Manutenção do crédito de IPI, STJ e STF

Tenho observado uma coisa. Pode até ser coincidência, mas sempre que o STJ firma jurisprudência em um sentido, a do STF, quando este conhece da matéria por ser esta também de cunho constitucional, firma-se em outro. Não sei nas outras áreas, mas em Direito Tributário é quase sempre assim.

Não que uma das cortes seja "pro-fisco" e a outra "pro-contribuinte". Não é isso. As vezes o STJ firma uma jurisprudência contra o contribuinte, e a do STF é favorável, ou vice-versa. A lógica, na verdade, parecer ser a de que o STF é "contra-STJ". Pelo menos, insisto, em matéria tributária.

STJ diz que ICMS incide na importação de bens por não-contribuintes (antes da EC 33/2001), STF diz que não.

STJ diz que o prévio exaurimento da via administrativa não é necessário para que seja processada a ação penal por crime contra a ordem tributária. STF diz que é.

STJ admite denúncia genérica em matéria tributária. STF diz que não pode.

STJ diz que contribuinte tem direito à devolução do excesso, no caso de a operação final ocorrer por preço diverso do previsto na antecipação (ICMS-ST). STF diz que não.

STJ diz que COFINS não é devida por sociedades de profissionais liberais, STF diz que sim.

Os exemplos são muitos.

Mas o que quero destacar, agora, é algo relativo ao crédito de IPI. Uma decisão do STF que me surpreendeu, em questão na qual considerava evidente a razão dos contribuintes.

Não falo do crédito decorrente de entradas isentas ou não-tributadas, em face de operações seguintes tributadas. Essa questão já foi decidida faz tempo, e até acho que, na maioria dos casos (ressalvadas as isenções regionais), a Fazenda tem inteira razão. Refiro-me à situação inversa: o contribuinte adquire produtos (matéria prima, material de embalagem etc.) tributados, e efetua venda de produtos isentos ou tributados com alíquota zero.

Uma padaria, por exemplo, compra ingredientes que sofrem a incidência do IPI, mas fabrica pão, que é tributado com alíquota zero. Os créditos relativos às entradas tributadas se acumulam em sua escrita (eis que não precisam ser estornados, como ocorre no caso do ICMS, por expressa disposição constitucional), sem ter como serem aproveitados. Até que a Lei 9.779/99 passou a permitir o uso desses créditos para compensação com débitos relativos a outros tributos federais. A lei não restringiu a data dos créditos que poderiam ser aproveitados, limitando-se a criar um mecanismo para que esse aproveitamento pudesse ser feito. Mas veio (como sempre) uma IN (instrução normativa) para dizer que a lei somente poderia ser aplicada para a compensação de créditos surgidos depois de sua vigência.

Pois bem. O STJ tinha jurisprudência pacífica em favor dos contribuintes, como eu até tive a oportunidade de registrar no "CTN Anotado":

19. Não-cumulatividade do IPI. Crédito acumulado e operações posteriores não tributadas – Diversamente do que acontece com o ICMS (CF/88, art. 155, § 2o, II, a e b), o regramento constitucional da não-cumulatividade, no âmbito do IPI, não contempla as restrições de crédito relativas às hipóteses em que as operações anteriores, ou as operações posteriores, não são tributadas. Assim, ainda que a operação de saída realizada pelo contribuinte não seja tributada, terá ele direito de manter os créditos relativos às entradas, vale dizer, creditar-se do IPI eventualmente incidente nos produtos utilizados como matéria-prima, insumos e material de embalagem. Exemplificando, caso uma indústria panificadora adquira material de embalagem tributado pelo IPI, terá direito de manter o respectivo crédito, apesar de o pão por ela industrializado não ser onerado pelo imposto, por conta da aplicação de “alíquota zero”.

O problema é que, se o contribuinte não industrializar outros produtos tributados pelo IPI, não terá como aproveitar seus créditos, no âmbito da sistemática da não-cumulatividade, e estes acumular-se-ão em sua escrita. Para resolver essa dificuldade, e instrumentalizar o aproveitamento desses créditos, o art. 11 da Lei no 9.779, de janeiro de 1999, autorizou a sua utilização para compensação com qualquer outro tributo administrado pela Secretaria da Receita Federal, nos termos do art. 74 da Lei no 9.430/96.

A Secretaria da Receita Federal pretendeu que o art. 11 da Lei no 9.779/99 tivesse efeitos constitutivos, vale dizer, que somente as entradas havidas após a sua vigência (jan./1999) gerariam créditos compensáveis. Normatizando esse seu entendimento, editou a IN SRF 33/99, tratando da questão como se a lei não houvesse apenas possibilitado a compensação de um crédito preexistente, mas sim dado cabimento ao próprio nascimento desse crédito. Com efeito, em seu art. 4o a citada IN dispunha que “o direito ao aproveitamento, nas condições estabelecidas no artigo 11 da Lei no 9.779/99, do saldo credor do IPI decorrente da aquisição de MP, PI e ME aplicados na industrialização de produtos, inclusive imunes, isentos ou tributados à alíquota zero, alcança, exclusivamente, os insumos recebidos no estabelecimento industrial ou equiparado a partir de 1o de janeiro de 1999”.

O Superior Tribunal de Justiça, todavia, considerou, corretamente, que o direito ao crédito decorre diretamente da Constituição Federal, e que a lei apenas veiculou uma nova forma de aproveitá-lo, vale dizer, “a Lei no 9.779, por força do assento constitucional do princípio da não-cumulatividade, tem o caráter meramente elucidativo e explicitador” (STJ, 2a T., RESP 435.783/AL, Rel. Min. Castro Meira, DJ de 3/5/2004). No mesmo sentido: STJ, 1a T., REsp 514940/SC, DJ de 23/8/2004, p. 124; 1a T., REsp 639868/SC, DJ de 28/2/2005, p. 228; 1a T., REsp 654472/PR, DJ de 28/2/2005, p. 238; 1a T., AgRg no RESP 612034/PR, DJ de 30/8/2004, p. 221; 1a T., REsp 415.796/RS, DJ de 10/5/2004. E nem poderia mesmo ser diferente, pois se não fosse possível – independentemente do que dispusesse a lei – manter o crédito decorrente de operações anteriores tributadas, o ônus do IPI sobre elas incidente terminaria repercutindo sobre o produto isento ou tributado com alíquota zero, acumulando-se onerosamente sobre produto que, por sua essencialidade, não deveria ser tributado. No voto que proferiu quando do julgamento do REsp 435.783/AL, acima referido, o Ministro Castro Meira consignou que a “Carta Magna, relativamente ao imposto estadual, vedou o direito ao aproveitamento de crédito relativo à operação não-tributada, seja na entrada, seja na saída da mercadoria do estabelecimento comercial. [...] A sistemática da não cumulatividade do IPI não se encontra subordinada à regra semelhante. A Constituição não limitou o direito de crédito pela ocorrência de operações não tributadas [...] impende reconhecer que a Constituição, ao tratar do IPI elegeu o regime da inacumulatividade plena. Mesmo nos casos de saída não tributada, existe o direito ao creditamento do imposto”.

Com isso, na prática, a partir da edição da citada lei as indústrias com saldo credor acumulado de IPI passaram a poder compensá-lo com tributos administrados pela Secretaria da Receita Federal (COFINS, CSLL, IRPJ...), sem prejuízo, naturalmente, de poderem aproveitar, dessa mesma forma, os créditos de IPI decorrentes de entradas subseqüentes.

Eis que, em virtude do antagonismo que não raro há entre a jurisprudência das referidas Cortes, o STF resolve a questão dando-lhe o desfecho contrário. É conferir:

STF limita concessão de créditos de IPI em matéria prima tributada para período posterior a 99

Somente depois da entrada em vigor da Lei 9779/99 se tornou possível a compensação de créditos de Imposto sobre Produtos Industrializados (IPI) pagos na entrada de insumos, quando o produto final for isento do tributo ou sujeito à alíquota zero. Por maioria, o Plenário do Supremo Tribunal Federal (STF) reconheceu na tarde desta quarta-feira (6) que não havia essa compensação no período de cinco anos anteriores à vigência da lei.

A decisão foi tomada no julgamento conjunto dos Recursos Extraordinários (REs) 460785, 562980 e 475551. Os processos discutiam a possibilidade de, antes da edição da norma, as empresas terem direito de receber crédito do IPI pagos na entrada da matéria-prima, quando o produto final era isento do tributo ou se sujeito à alíquota zero. A lei 9779/99 regulamenta, entre outras questões tributárias, o aproveitamento de créditos do IPI, conforme determina o artigo 150, parágrafo 6º da Constituição Federal de 1988.

Os recursos foram interpostos pela União contra a Imprimax, de Santa Catarina (RE 562980), a Indústria Têxtil Apucarana Ltda., do Paraná (RE 475551) e contra a Calçados Tabita, do Rio Grande do Sul (RE 460785), que haviam conseguido decisões favoráveis a seus interesses nos Tribunais Regionais Federais (TRFs). As empresas recorreram à justiça com base no entendimento de que o objetivo dos créditos ou isenções dos impostos era evitar um efeito em cascata da cobrança do imposto, segundo o princípio constitucional da não cumulatividade, que veda a cobrança de tributos em duplicidade. A União recorreu contra esse entendimento ao STF.

RE 460785

No começo do julgamento, em junho de 2008, o ministro Marco Aurélio, relator do RE 460785, descartou a alegada ofensa à Constituição e votou pelo provimento do recurso, alegando que, se somente há tributação de insumos, matéria-prima e embalagens na entrada da indústria e não na saída, não há cumulatividade e, portanto, não há ofensa à Constituição. Em outras palavras, a matéria prima ou o insumo tributado não geram créditos de IPI se o produto final é isento ou alíquota zero. “Se não operação final verificou-se isenção, não existirá compensação do que recolhido anteriormente, ante a ausência do objeto”, explicou o ministro.

Na sessão desta quarta-feira (6), o ministro Eros Grau divergiu em parte do ministro Marco Aurélio. Isso porque o RE 460785 envolvia produto final isento de IPI, e para Eros Grau, somente nos casos de produtos sujeitos à alíquota zero não deve ser concedido crédito. Neste recurso e no RE 562980, ficaram vencidos ainda os ministros Ricardo Lewandowski e Cezar Peluso, que entendiam que a não cumulatividade já existia no ordenamento constitucional, e portanto não poderia ser contrariado por uma legislação ordinária – no caso a Lei 9779/99.

No caso do RE 475551, a maioria que deu provimento ao recurso da União, contando ainda com o voto do ministro Eros Grau, uma vez que, nesse caso, tratava-se de produto final sujeito à alíquota zero, o que no entender do ministro não permitiria a concessão do crédito do tributo. Também neste processo ficaram vencidos os ministros Ricardo Lewandowski e Cezar Peluso

A notícia não é muito clara, e até sugere, pela sua parte final, que os ministros confundiram um pouco as coisas. Parece que pensavam estar julgando a questão relativa a ENTRADAS isentas ou tributadas com alíquota zero (falando que "gerariam" créditos), quando a questão reside em saber se os créditos, que inegavelmente existem e decorrem de entradas tributadas, podem ser MANTIDOS diante de saídas isentas ou tributadas com alíquota zero. Parece-me claro que podem, pois esse direito não é oriundo da tal lei, que apenas cuidou da possibilidade de compensação (do crédito pré-existente, que dela não decorre), mas da Constituição. É aguardar o teor dos votos para ver. Como é o Plenário, parece haver pouco o que fazer, agora. A confusão será instaurada, isso sim, no âmbito das rescisórias, pois um sem número de decisões já transitou em julgado em favor dos contribuintes no STJ. É o banana boat. Esse nosso sistema processual...