Restituição de ICMS e art. 166 do CTN

Encontrei nos meus registros a seguinte notícia, divulgada pelo site do STJ, que faz tempo estava guardada para ser comentada aqui no blog:

"Transbrasil não tem direito a receber restituição de ICMS

A Primeira Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ) negou o recurso especial com o qual a Transbrasil Linhas Aéreas pretendia receber valores pagos a título de Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços – ICMS. A cobrança do tributo foi declarada inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal.

O recurso foi contra decisão do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul. Em seu acórdão, o tribunal estadual reformou a sentença que concedia à empresa o direito de receber de volta os valores pagos. A Transbrasil alegou, no recurso, violação de diversos dispositivos legais. Argumentou que o acórdão contestado foi omisso ao não analisar todas as questões levantadas. Para a empresa, os desembargadores concluíram equivocadamente que o ICMS cobrado havia sido repassado ao consumidor no preço das passagens.

O relator, ministro Teori Albino Zavascki, constatou falta de prequestionamento de algumas alegações e não verificou as omissões apontadas. Ele ressaltou que, mesmo sem o exame individual de cada um dos argumentos, a decisão estava suficientemente fundamentada.

O ministro Teori Albino Zavascki também considerou que não houve violação do artigo 166 do Código Tributário Nacional, conforme alegou a empresa. A Transbrasil disse ter demonstrado que não repassou o ICMS aos consumidores e que há uma certidão do Departamento de Aviação Civil atestando que o tributo não havia sido embutido no preço das passagens.

Segundo o relator, o acórdão contestado pela Transbrasil esclarece que as empresas aéreas estavam autorizadas a incluir o ICMS no cálculo da tarifa. Portanto, considerou-se que o imposto foi pago pelo consumidor e que a companhia aérea funcionava como agente cobrador do poder público. Para resolver essa controvérsia, seria necessário reexaminar provas a fim de verificar se o ICMS foi embutido no valor das passagens, porém a Súmula n. 7 do STJ impede o reexame de provas no julgamento de recurso especial.

A decisão foi por maioria de votos. Acompanharam o entendimento do relator os ministros Denise Arruda e Francisco Falcão. Ficaram vencidos os ministros José Delgado e Luiz Fux."

Como se pode perceber, a notícia é um pouco antiga. Afinal, no julgado participou, ainda, o Ministro Delgado, que já está aposentado faz algum tempo.

Mas isso não importa. O relevante é perceber a contradição existente no acórdão. Isso ocorre com muita frequência, infelizmente, no julgamento de REsp.

Sem entrar no mérito da questão de saber se a Transbrasil tinha direito, ou não, à restituição do ICMS, o que se nota, do julgado noticiado, é que:

1) nas instâncias ordinárias, a Transbrasil juntou documento que comprovaria a inocorrência de repasse do ICMS ao preço das passagens;

2) esse documento não foi examinado nem de qualquer modo analisado ou mesmo referido pelo acórdão recorrido, o que motivou a interposição de embargos declaratórios;

3) os declaratórios não foram acolhidos, ao argumento de que o juiz "não precisa se manifestar sobre todos os pontos suscitados pela parte";

4) a Transbrasil interpôs REsp alegando violação ao art. 535 do CPC (porque os declaratórios não foram acolhidos) e ao art. 166 do CTN (porque a restituição lhe fora negada mesmo diante da prova do não repasse do imposto ao consumidor).

Pois bem, nesse contexto, o STJ decidiu:

1) quanto aos declaratórios, que o TJ não estaria obrigado a se manifestar sobre todos os pontos suscitados pela parte, não havendo omissão a ser sanada;

2) quanto ao art. 166 e à inocorrência do repasse do imposto ao consumidor, que isso não estaria provado nem teria sido apreciado pela instância de origem, não podendo o STJ fazê-lo em face da Súmula 7...

Não sei se eu estou raciocinando errado, mas acho que existe uma enorme contradição entre os fundamentos 1 e 2, da decisão noticiada. Ora, se a referência ao tal documento e à questão da inocorrência do repasse era importante, tanto que se considerou "não prequestionada", tendo sido o motivo de se haver denegado a restituição, houve clara omissão por parte do TJ, que deveria ter sido sanada no julgamento dos declaratórios. O REsp deveria ter sido provido por esse fundamento.

É de lascar. A empresa quebrando (agora, já quebrada), o imposto considerado inconstitucional há muito tempo pelo STF (ICMS sobre navegação aérea), a prova da não-repercussão fornecida por órgão oficial (DAC), e o recurso não é provido com uma fundamentação dotada de tamanhas contradições... Parece a história do lobo e do cordeiro: não importam os fundamentos, importa negar a pretensão (ou, no caso do lobo, devorar o cordeiro).