Súmula 448/STJ

Algumas pessoas que já compraram o "Direito Tributário nas Súmulas do STF e do STJ" escreveram-me indagando sobre a atualização on-line, que ainda não está disponível no site da Atlas.

Eu concluí os comentários às últimas súmulas editadas pelo STJ em matéria tributária sexta-feira da semana passada (14/5), mas o que ocorre é o seguinte: a Atlas precisa primeiro editorar o arquivo, paginando-o e deixando-o com o mesmo lay-out do próprio livro. Só depois (acredito que isso se dê nos próximos dias) o conteúdo será disponibilizado em seu site.

Isso se justifica pelo cuidado da editora com a apresentação de seus livros, e também pelo fato de as súmulas mais recentemente editadas ainda não terem sido publicadas oficialmente, mas apenas noticiadas em informativos. Não é comum, mas também não é impossível que haja mudança em sua redação ou mesmo desistência de sua edição, como já ocorreu anteriormente, tanto no STJ como no STF.

Bom, mas, enquanto isso, disponibilizo, aqui, o comentário a mais uma delas:

Súmula n.º 448/STJ – “A opção pelo Simples de estabelecimentos dedicados às atividades de creche, pré-escola e ensino fundamental é admitida somente a partir de 24/10/2000, data de vigência da Lei n.º 10.034/2000.”

• Aprovada na Sessão de 28/4/2010.

Comentários ———————————————————————————

Em sua redação original, a Lei 9.317/96, que disciplinava o “Simples Federal” (hoje Simples Nacional, regido pela Lei Complementar 123/2006), dispunha:

“Art. 9° Não poderá optar pelo SIMPLES, a pessoa jurídica:

(...)

XIII - que preste serviços profissionais de corretor, representante comercial, despachante, ator, empresário, diretor ou produtor de espetáculos, cantor, músico, dançarino, médico, dentista, enfermeiro, veterinário, engenheiro, arquiteto, físico, químico, economista, contador, auditor, consultor, estatístico, administrador, programador, analista de sistema, advogado, psicólogo, professor, jornalista, publicitário, fisicultor, ou assemelhados, e de qualquer outra profissão cujo exercício dependa de habilitação profissional legalmente exigida;”

A idéia, subjacente à vedação, é a de restringir o Simples às microempresas e empresas de pequeno porte que, pelo seu tamanho, não tem como competir em igualdade de condições com as de maior porte. Esse não seria o caso de profissionais liberais, prestadores de serviços de natureza pessoal (como médico, advogado etc.), cuja colocação no mercado e vantagem em face da concorrência se estabelecem não pelo tamanho do empreendimento mas pelo reconhecimento e pela qualificação do profissional. Um médico, atendendo sozinho em seu consultório, pode ter maior facilidade em obter clientela (tendo enorme fila de espera para uma consulta) do que uma grande clínica composta de profissionais recém formados e inexperientes. Essa, pelo menos, foi a tese que prevaleceu no julgado da ADI 1.643/DF, na qual a questão foi discutida.

Parece claro, portanto, que a restrição não abrange pequenas escolas. A idéia é a de atingir, com ela, sociedades de profissionais, vale dizer, uma pessoa jurídica composta de alguns professores, com o fim de prestar serviços a algumas escolas. Em tal hipótese, a sociedade funciona como um instrumento de planejamento tributário dos tais professores, destinado a reduzir o imposto de renda e as contribuições sociais que incidiriam sobre sua contratação como empregados ou autônomos. Não é, repita-se, o que se dá em se tratando de pequenas creches, escolinhas etc.

Daí a explicitação levada a efeito pela Lei 10.034/2000, que passou a estabelecer, em seu art. 1.º: “Ficam excetuadas da restrição de que trata o inciso XIII do art. 9.º da Lei n.º 9.317, de 5 de dezembro de 1996, as pessoas jurídicas que se dediquem às seguintes atividades: creches, pré-escolas e estabelecimentos de ensino fundamental.”

Posteriormente, o rol das atividades “excluídas da restrição” foi ampliado pela Lei 10.684/2003, passando o art. 1.º da Lei 10.034/2000 a ostentar a seguinte redação:

“Art. 1^o Ficam excetuadas da restrição de que trata o inciso XIII do art. 9^o da Lei n^o 9.317, de 5 de dezembro de 1996, as pessoas jurídicas que se dediquem exclusivamente às seguintes atividades:(Redação dada pela Lei nº 10.684, de 30.5.2003)

I – creches e pré-escolas; (Incluído pela Lei nº 10.684, de 30.5.2003)

II – estabelecimentos de ensino fundamental; (Incluído pela Lei nº 10.684, de 30.5.2003)

III – centros de formação de condutores de veículos automotores de transporte terrestre de passageiros e de carga; (Incluído pela Lei nº 10.684, de 30.5.2003)

IV – agências lotéricas; (Incluído pela Lei nº 10.684, de 30.5.2003)

V – agências terceirizadas de correios; (Incluído pela Lei nº 10.684, de 30.5.2003)

VI – (Incluído pela Lei nº 10.684, de 30.5.2003 e vetado)

VII – (Incluído pela Lei nº 10.684, de 30.5.2003 e vetado)”

Tais disposições constam, em termos semelhantes, na LC 123/2006, que atualmente disciplina o Simples no âmbito nacional. O problema, contudo, colocou-se em relação ao período compreendido entre a Lei 9.317/96 e a Lei 10.034/2000. Teria esta última apenas explicitado algo já contido na primeira, ou seria inovador o seu conteúdo?

Os contribuintes defenderam, a nosso ver com razão, a tese de que a Lei 10.034/2000 apenas explicitou algo que já poderia ser considerado como decorrente da própria Lei 9.317/96. O Superior Tribunal de Justiça, porém, considerou-a como disposição inovadora, destinada a diminuir o alcance da restrição original, operando, por isso mesmo, efeitos ex nunc. Partiu-se, para tanto, de sua literalidade, que sugere ter sido apenas em decorrência da nova lei que as empresas que desempenham as atividades ali enumeradas “ficaram excluídas” da restrição ao ingresso no Simples.

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