O difícil retorno

Voltando das curtas férias que tirei, durante as quais, por alguns dias, consegui me desligar completamente do Direito (enquanto estudante e operador, diga-se de passagem, não enquanto sujeito!) foi difícil retomar o ritmo anterior. As idéias pareciam ainda arredias, e escapavam da mente, que parecia funcionar em câmera lenta. As chuvas, que no Ceará caem nesse período, somadas ao recesso dos Tribunais onde atuo e às férias nas faculdades onde leciono completavam o quadro de marasmo.
Terça-feira voltei a dar aula na especialização da Unifor, e ontem retornei à academia. Um pouco de corrida e musculação, e aos poucos tudo vai voltando ao normal. Mas a morgação "jurídico-intelectual" ainda continuava. Se pensava em ler, dava mais vontade de pegar Cervantes, e não retomar Herbert Hart ou o novo curso de Direito Constitucional de Gilmar Mendes, Inocêncio Mártires Coelho e Paulo Gustavo Gonet Branco, cuja leitura estava terminando no fim do ano passado.
Mas, felizmente, basta ver alguma manifestação com a qual não concordo, e, pior, que me parece absurda, para todo o pique voltar.
E isso ocorreu, hoje de manhã, quando tive de examinar uma decisão denegatória de uma liminar. Eu já tinha conhecimento dela, mas só hoje limpei minha mesa, deixando apenas a tal decisão, para começar a pensar no que fazer.
A questão é a seguinte:
Determinado contribuinte ajuizou ação anulatória de lançamento tributário. Considera indevido o ISS que lhe exige certo Município cearense.
Não vem ao caso, aqui, saber por qual razão o ISS não seria devido. Trata-se de operações de leasing financeiro, que não envolvem obrigação de fazer (tal como na locação de bens), mas isso não importa (publiquei artigo sobre o tema, com a Raquel, na RDDT 139). O aspecto que quero ressaltar aqui é processual.
Bem. O Juiz denegou a liminar. Considerou ausente o perigo da demora, pois o contribuinte poderia pagar e depois receber, sem problema algum, do solvente e bom pagador Município, que jamais atrasa precatórios (a parte final, do "jamais atrasa precatórios", não estava na decisão. Foi por minha conta. Não resisti). Considerou, também, ausente a fumaça do bom direito, pois o lançamento tributário - essa é de chorar - goza de "presunção de veracidade".
A prevalecerem tais argumentos, poderemos esquecer, de vez, o que significa "tutela jurisdicional efetiva", quando a parte demandada for o Poder Público. Este poderá fazer o que quiser, que tudo será presumido válido (até pelo juiz ao qual cabe o judicial control) e será mantido até o final do processo... No caso de uma anulatória, de nada servirá, pois a sentença que lhe julgar procedentes os pedidos será imprestável, sendo necessário mover ação de restituição do indébito para reaver as quantias pagas no curso da ação, em face da não-suspensão da exigibilidade do crédito tributário.
Mas, até aqui, tudo bem. Afinal, o magistrado poderia entender - não seria de modo algum absurdo - que o leasing não teria natureza de operação financeira (como determina a LC 105/2001), e configuraria uma espécie de "serviço em sentido amplo". Respeitável entendimento. Sem ironias. O próprio STF, antes de 2001, considerava válida a incidência de ISS sobre locação de bens móveis. Assim, o magistrado poderia, mesmo, achar que os requisitos não estavam presentes, sendo correta a incidência do ISS sobre o leasing, e apenas não se deu ao trabalho de fundamentar mais cuidadosamente a decisão.
Tudo bem. O problema, no caso, deu-se no Tribunal.
Chegando o agravo ao TJ, o Desembargador proferiu voto - no que foi acompanhado por seus pares - no qual discorreu longamente sobre a não-incidência do ISS sobre operações de leasing. Acolheu todos os argumentos expostos na petição de agravo.
Eu lia o acórdão, e alegrava-me. Afinal, tinha conseguido.
Qual não foi minha surpresa, porém, quando, chegando ao final da decisão, em seus últimos parágrafos, encontro trecho que dizia (com outras palavras, naturalmente) mais ou menos o seguinte:
"Entretanto, como ainda não há pronunciamento do STF sobre a matéria, é prudente condicionar o deferimento desta liminar ao depósito do montante integral da quantia controversa..."
O quê?!
Depósito?!
Porque ainda não há pronunciamento do STF?!
Pelo amor de Deus! O art. 151 do CTN arrola a liminar E o depósito como DUAS formas AUTÔNOMAS e INDEPENDENTES de se suspender a exigibilidade do crédito tributário!
O contribuinte, no caso, não quer depositar, embora tenha condições financeiras para tanto, porque Municípios de outros Estados (o contribuinte é estabelecido em São Paulo, e o problema - a cobrança do ISS sobre o leasing - tem se repetido em Municípios por todo o Brasil) têm levantado o depósito antes do julgamento definitivo dos embargos, e depois é praticamente impossível reaver tais valores.
Mas, se fosse o caso de depositar, o contribuinte não teria requerido a concessão de medida liminar! Nem teria agravado! Afinal, o depósito suspende a exigibilidade do crédito tributário de forma ex lege, vale dizer, independentemente de autorização, deliberação ou decisão por parte do juízo. Assim, de duas uma: ou os requisitos para a concessão da liminar estavam presentes - e o Desembargador afirmou estarem, em sua opinião -, devendo a liminar ser concedida; ou os requisitos não estavam presentes, devendo, então, a liminar ser negada. Mas afirmar presentes os requisitos, conceder a liminar, mas "condicioná-la" ao depósito, essa é de chorar. Para que colocar como coisas distintas os incisos II, IV e V do CTN, então?
É o que, com lucidez, tem decidido o STJ:
"PROCESSO CIVIL E TRIBUTÁRIO - MANDADO DE SEGURANÇA - CONCESSÃO DE LIMINAR CONDICIONADA A DEPÓSITO PARA FINS DE SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO.1. Existentes os pressupostos para concessão de liminar em mandado de segurança, deve a mesma ser concedida para fins de suspensão da exigibilidade do crédito tributário, nos termos do art. 151, IV do CTN, independentemente de depósito no montante integral. Precedentes desta Corte.2. Recurso especial provido." (REsp 222.838/SP, Rel. Ministra ELIANA CALMON, SEGUNDA TURMA, julgado em 13.11.2001, DJ 18.02.2002 p. 289)
Reitero que não estou a dizer que o TJ deveria ter deferido a liminar. Não é isso.
Poderia, insisto, ter negado. É evidente. E existiriam fundamentos para tanto (embora os fundamentos para deferir me pareçam, sinceramente, mais corretos, como procurei explicar no texto publicado na RDDT 139). O problema foi afirmar a presença dos requisitos mas condicionar a concessão da liminar ao depósito, e, o que é pior, tudo "porque ainda não há decisão do STF"... Como se só os Ministros do STF tivessem licença para raciocinar.