Ainda a confusão entre STJ e OAB

Ainda a polêmica causada pela rejeição, por parte do STJ, da lista sêxtupla elaborada pela OAB, para ocupar a vaga deixada pela aposentadoria do Ministro Pádua Ribeiro, destinada ao "quinto" constitucional.
O STJ, julgando MS impetrado pela OAB, denegou a segurança.
Foi divulgada, agora, a íntegra do voto do Min. Galloti:

"Íntegra do voto do ministro Paulo Gallotti
Veja aqui a íntegra do relatório e voto do ministro Paulo Gallotti, relator do mandado de segurança impetrado pelo Conselho Federal da Ordem dos Advogados e julgado hoje (1º/07) na sessão da Corte Especial do STJ. Por maioria de votos, a Corte Especial negou o mandado de segurança.

MANDADO DE SEGURANÇA Nº 13.532 - DF (2008/0094283-7)
RELATÓRIO O SENHOR MINISTRO PAULO GALLOTTI: O Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil impetra mandado de segurança, com pedido de liminar, desafiando decisões administrativas do Superior Tribunal de Justiça.
Narra a inicial que dois são os atos objeto do mandamus. "Por um lado, investe o autor contra a rejeição de sua lista sêxtupla para o cargo de Ministro na vaga decorrente da aposentadoria do Ministro Pádua Ribeiro. Por outro lado, insurge-se o demandante contra o prosseguimento de formação de outras listas, para outras classes de origem, tendentes a preencher vagas de Ministro do Superior Tribunal de Justiça surgidas após a vaga dos advogados" (fl. 5).
Afirma o impetrante, quanto ao primeiro, que o Superior Tribunal de Justiça não poderia ter devolvido a lista sêxtupla ao fundamento de que nenhum dos candidatos alcançou os votos necessários para compor a lista tríplice, nos termos do art. 26, § 5º, do Regimento Interno do Superior Tribunal de Justiça.
Sustenta que "a rejeição das listas sêxtuplas da OAB e do MP só pode ocorrer se a Corte entender que algum, alguns ou todos os seus integrantes não preenchem os requisitos constitucionais, devendo constar da decisão as razões objetivas desse entendimento" (fl. 11).
Conclui que "a recusa do STJ em reduzir a lista sêxtupla para tríplice, sem motivo constitucional válido, é inconstitucional e fere direito líquido e certo do impetrante, sua prerrogativa constitucional de formar a lista sêxtupla que culminará com a escolha, dentre seus nomes, de um para o cargo de Ministro da Corte" (fl. 12).
Quanto ao segundo ato, acentua o impetrante que um terço das vagas destinadas ao Superior Tribunal de Justiça deve ser preenchido com integrantes da classe dos advogados e do parquet, alternadamente, para preservar a composição paritária de ambas as classes.
Sendo assim, alega que esta Corte não pode formar e encaminhar lista tríplice dos membros do Ministério Público para preenchimento de vaga que surgiu após aquela destinada à Ordem dos Advogados do Brasil.
Argumenta que "a não observância da ordem constitucional, além de desrespeitar a paridade que deve ser observada entre as duas classes, acabará, ainda, por privilegiar, indevidamente, o integrante da classe do Ministério Público, que restará mais antigo no cargo, com sua nomeação e posse antes do integrante da OAB, alcançando, por tal razão, os postos de direção desse colegiado antes do Ministro oriundo da classe dos advogados, cuja vaga a ser provida, entretanto, surgiu anteriormente. (..) A bem da verdade, para que não seja desrespeitada a composição determinada constitucionalmente, nenhuma outra lista tríplice, seja qual for a origem da vaga, poderá ser formada e encaminhada ao Senhor Presidente da República, enquanto não for reduzida a lista sêxtupla, enviada pelo Conselho Federal da OAB, ante a vaga derivada da aposentadoria do Ministro Pádua Ribeiro, a uma lista tríplice. (..) Há, portanto, direito líquido e certo do impetrante a ser defendido por meio do writ, consistente na preservação da composição constitucionalmente estabelecida, segundo as classes de origem, no âmbito do Superior Tribunal de Justiça, bem como direito líquido e certo de ver preservada a antigüidade de sua vaga sobre as demais abertas após" (fls. 14/15).
Requer o impetrante, tanto liminarmente quanto no mérito, "seja determinado, ao Superior Tribunal de Justiça, que não componha listas tendentes ao preenchimento de vagas surgidas no STJ após a abertura da vaga destinada à classe dos advogados pela aposentadoria do Ministro Pádua Ribeiro", bem como "seja determinado, ao Superior Tribunal de Justiça, que promova a redução da lista sêxtupla, encaminhada pelo ofício COP/134/2007, da lavra do Presidente do Conselho Federal da OAB, a uma lista tríplice destinada ao preenchimento da vaga da classe dos advogados no Superior Tribunal de Justiça, em decorrência da aposentadoria do Ministro Pádua Ribeiro" (fl. 16).
Prestadas as informações, nessas o Presidente do Superior Tribunal de Justiça dá conta de que, em sessão plenária de 12 de fevereiro último, foram realizados três escrutínios para a escolha da lista tríplice dos advogados indicados para a vaga de Ministro decorrente da aposentadoria do Ministro Antônio de Pádua Ribeiro. Como nenhum dos candidatos alcançou o número de votos exigidos pelo art. 26, § 5º, do Regimento Interno do STJ, o Plenário da Corte decidiu comunicar o fato à Ordem dos Advogados do Brasil.
Em 11 de março último, acrescenta o Presidente do Superior Tribunal de Justiça, o Conselho Federal da OAB solicitou, por meio do Ofício nº 295/2008-GPR, a suspensão de qualquer procedimento tendente a prover vagas surgidas após aquela destinada aos advogados. Contudo, o Plenário deste Tribunal, em 16 de abril, declarou encerrado o processo de escolha dos candidatos à vaga decorrente da aposentadoria do Ministro Antônio de Pádua Ribeiro, assim como deliberou que, em 7 de maio, voltará a se reunir para escolher os nomes que figurarão nas listas destinadas ao preenchimento das vagas resultantes das aposentadorias dos Ministros Francisco Peçanha Martins e Raphael de Barros Monteiro Filho e do falecimento do Ministro Hélio Quaglia Barbosa.
O pedido de liminar foi apreciado pela Corte Especial, sendo, por maioria de votos, indeferido.
O parecer do Ministério Público Federal, do Subprocurador-Geral da República Aurélio Virgílio Veiga Rios, tem a seguinte ementa:
"MANDADO DE SEGURANÇA CONTRA ATO ADMINISTRATIVO DA PRESIDÊNCIA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA (STJ). IMPUGNAÇÃO DE DOIS ATOS COATORES: A) DEVOLUÇÃO DE LISTA SÊXTUPLA ENCAMINHADA PELO CONSELHO FEDERAL DA ORDEM DOS ADVOGADOS DO BRASIL PARA FINS DE PREENCHIMENTO DE VAGA DO QUINTO CONSTITUCIONAL A SER OCUPADA PELA CLASSE DOS ADVOGADOS; E B) INDEFERIMENTO DO REQUERIMENTO DE SUSTAÇÃO DA PRÁTICA DE QUALQUER ATO QUE TENHA POR FIM A FORMAÇÃO DE LISTAS DESTINADAS AO PREENCHIMENTO DE VAGAS ORIGINADAS APÓS A APOSENTADORIA DO MINISTRO PÁDUA RIBEIRO. PRELIMINAR DE PERDA DE OBJETO.
I. Diante do encaminhamento pelo STJ da lista tríplice destinada ao provimento de vaga proveniente do Ministério Público para a escolha do Presidente da República, a matéria sob apreciação do presente mandamus, no que se refere a ’suspensão de todo e qualquer procedimento tendente a prover vagas abertas nesse Tribunal posteriormente àquela surgida em face da aposentadoria do Ministro Pádua Ribeiro, até que seja formada e encaminhada, ao Senhor Presidente da República’, não pode mais ser conhecida pelo STJ em razão da perda superveniente do objeto da impetração. II . O ato de aprovação/rejeição de lista sêxtupla encaminhada pelo Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil está sujeita a controle judicial.
III. Necessidade de motivação dos atos administrativos. IV. Limite jurídico ao exercício da discricionariedade administrativa do Superior Tribunal de Justiça. Necessidade de indicação expressa dos motivos que ensejaram a rejeição (Precedente do STF). V. Parecer pelo não conhecimento do mandado de segurança quanto ao pedido de suspensão da formação de lista após a aposentadoria do Min. Pádua Ribeiro e, na parte conhecida, pelo deferimento parcial do mandado de segurança para que seja designada nova sessão administrativa para elaboração da lista tríplice ou para que o STJ, em caso de rejeição da lista, justifique a razão pela qual um ou alguns dos advogados indicados na lista sêxtupla não preencheriam os requisitos constitucionais exigidos para o exercício do cargo." É o relatório. MANDADO DE SEGURANÇA Nº 13.532 - DF (2008/0094283-7) VOTO O SENHOR MINISTRO PAULO GALLOTTI (RELATOR): De registrar, desde logo, que está prejudicado o pedido para que o Superior Tribunal de Justiça não componha as listas relativas às vagas surgidas após a abertura daquela destinada aos advogados pela aposentadoria do Ministro Pádua Ribeiro, uma vez que, após o indeferimento, por maioria de votos, dos pedidos liminares, em 7 de maio último, este Tribunal elaborou as listas para o preenchimento das vagas destinadas a Desembargadores Estaduais e ao Ministério Público.
Encaminhadas ao Presidente da República, foram indicados os Desembargadores Luís Felipe Salomão e Geraldo Og Niceas Marques e o Procurador de Justiça Mauro Luiz Campbell, que, inclusive, já foram empossados no último dia 17. Nesse contexto, impõe-se, no ponto, reconhecer a perda superveniente do objeto do mandamus.
Há que se enfrentar, então, o pedido para que se determine ao Superior Tribunal de Justiça que elabore a lista tríplice destinada ao preenchimento da vaga de advogado decorrente da aposentadoria do Ministro Pádua Ribeiro.
O Plenário deste Tribunal, em 12 de fevereiro deste ano, se reuniu em sessão destinada à eleição de candidatos à referida vaga, constando da respectiva ata que a sessão foi "transformada em Conselho para apreciação dos aspectos gerais referentes à escolha dos candidatos, seus currículos, vida pregressa e se satisfazem os requisitos constitucionais".
Retomados os trabalhos, após a votação, foram computados, em primeiro escrutínio, 84 votos, 44 em branco e 40 válidos. Não tendo sido obtida a maioria absoluta dos votos por nenhum dos candidatos, nos termos do art. 26, § 5º, do Regimento Interno do STJ, a sessão foi mais uma vez transformada em Conselho, seguindo-se um segundo escrutínio, vindo a ser computados 84 votos, sendo 48 em branco e 36 válidos.
Não alcançada, ainda, a maioria absoluta dos votos por nenhum dos candidatos, a sessão foi novamente transformada em Conselho. Antes da terceira votação, o Plenário deliberou, por maioria, que se nenhum candidato obtivesse a maioria absoluta, o Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil seria comunicado, sendo computados, então, 84 votos, 59 em branco e 25 válidos.
O Presidente do Superior Tribunal de Justiça, na ocasião, proclamou: "Não tendo sido alcançada a maioria absoluta dos votos dos membros da Corte, o Tribunal deliberou, por votação majoritária, comunicar o fato ao Conselho da OAB, determinando a imediata expedição de ofício".
É contra esse ofício (nº 143/GP, de 12/2/2008) que se insurge a impetração, afirmando que a aludida deliberação não encontra amparo nos arts. 104, II, e 94, parágrafo único, da Constituição Federal, e 27, § 3º, do Regimento Interno do STJ.
Diz o impetrante que a rejeição da lista sêxtupla só pode ocorrer, de forma motivada, se a Corte entender que algum ou alguns dos candidatos não preenchem os requisitos constitucionais, invocando o voto proferido pelo Ministro Sepúlveda Pertence no julgamento do MS nº 25.624/SP, no Supremo Tribunal Federal.
Argumenta que "na espécie, a devolução da lista não teve por causa o entendimento de que os requisitos constitucionais não restavam cumpridos. Ao contrário, o Superior Tribunal de Justiça entendeu-os presentes, tanto que, tendo se reunido em conselho para aferir a existência desses requisitos, como manda seu regimento interno (art. 27, caput), dessa fase procedimental passou à subseqüente (art. 27, § 1º), tornando pública a sessão e designando Comissão Escrutinadora. O fundamento único da devolução da lista à Ordem foi simplesmente a não obtenção do quorum estabelecido no § 5º do artigo 26 do RISTJ".
Assevera que a devolução da lista contraria o disposto na Constituição Federal, constituindo dever do Superior Tribunal de Justiça formar a lista tríplice, prevendo seu regimento interno a realização de tantos escrutínios quantos forem necessários.
Desde logo, impõe-se assentado, sem eufemismo, que o Superior Tribunal de Justiça não devolveu a lista para a Ordem dos Advogados do Brasil, dando-lhe ciência, como lhe cumpria fazer, que nenhum dos candidatos logrou obter o número de votos mínimo exigido para inclusão de seu nome na lista tríplice.
O precedente citado pelo impetrante, qual seja, o MS nº 25.624/SP, relator o Ministro Sepúlveda Pertence, segundo penso, não serve como paradigma por cuidar de hipótese fática diversa.
Com efeito, lá asseverou o Supremo Tribunal Federal que o tribunal a quem compete a elaboração da lista tríplice não pode substituir a lista sêxtupla encaminhada pela respectiva entidade de classe por outra composta pelo próprio órgão judicial, ainda que se valendo de nomes indicados para outras vagas, isso porque a prerrogativa de apresentar a relação dos candidatos é do órgão da classe.
Destaca o acórdão, ainda, que caso a Corte entenda que um ou mais dos componentes da lista sêxtupla não preenchem os requisitos constitucionais para a investidura, pode devolvê-la, desde que o faça motivadamente. Não é a hipótese dos autos.
Aqui, como apontado pelo próprio impetrante, a questão relativa ao preenchimento dos requisitos constitucionais restou superada, tendo este Superior Tribunal de Justiça os considerado satisfeitos (art. 27, caput, do RISTJ), pois passou à fase subseqüente do procedimento de escolha, tornando pública a sessão e designando comissão escrutinadora (art. 27, §1º).
Assim, a questão a ser resolvida é se a circunstância de ter o Superior Tribunal de Justiça comunicado ao Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil que nenhum dos nomes indicados obteve o quorum mínimo para figurar na lista tríplice, como exige o nosso Regimento Interno, no art. 26, § 5º, fere direito líquido e certo do impetrante. Penso que não.
O Regimento Interno do Superior Tribunal de Justiça tão-só disciplina a forma de aplicação do disposto nos arts. 104, II, e 94, parágrafo único, da Constituição Federal, dispondo que é secreta a votação e que serão realizados tantos escrutínios quantos forem necessários.
A votação secreta é garantia da livre manifestação da vontade de cada um dos Ministros no processo de escolha dos nomes indicados, evitando-se qualquer tipo de influência externa e de constrangimento.
De tal relevância é essa garantia que a própria Ordem dos Advogados do Brasil, no seu processo interno de definição dos nomes para compor a lista sêxtupla, prevê no § 7º do art. 9º do Provimento nº 102/2004, verbis: "Na sessão, após o julgamento de eventuais recursos e argüidos os candidatos, serão distribuídas aos Conselheiros e Membros Honorários Vitalícios com direito a voto cédulas contendo os nomes dos candidatos em ordem alfabética, para a votação secreta, assinalando-se até seis nomes, sendo que, no Conselho Federal, os votos serão computados por delegação". Além disso, a Constituição Federal, ao dispor sobre a competência do Senado Federal para aprovar a escolha de autoridades, estabelece que a votação é secreta (art. 52, inciso III), determinação repetida no art. 383, inciso VI, de seu Regimento Interno.
Trata-se, portanto, de legal sistema de escolha, externando cada um dos votantes livremente sua convicção pessoal, sem que isso importe em violação do salutar princípio da transparência que deve presidir as decisões administrativas de órgãos públicos.
Estabelecida a legalidade do sistema de votação secreta, não se mostra possível pretender que a decisão daí decorrente seja motivada.
Respeitando o entendimento contrário, não houve descumprimento de dispositivo constitucional e nem se deu maior relevância à regra regimental.
As normas internas, repita-se, apenas disciplinam a forma de cumprimento do comando da Constituição Federal (arts. 104, II, e 94, parágrafo único), constituindo o quorum mínimo de aprovação regra de nítido caráter democrático, reveladora do respeito a ser devotado à vontade da maioria.
No particular, confira-se também o dispositivo de regência do mencionado ato da Ordem dos Advogados do Brasil que regulamenta a elaboração da lista sêxtupla, vale dizer, o § 8º do art. 9º do Provimento nº 102/2004, verbis: § 8º Serão incluídos na lista os seis candidatos que obtiverem maioria simples de votos, repetindo-se a votação caso um ou mais candidatos não obtenham a votação mínima. Da mesma forma, no Senado Federal, a aprovação do nome do indicado pelo Presidente da República só ocorrerá se o escolhido obtiver a maioria dos votos, conforme se extrai dos artigos 47 e 104, parágrafo único, da Constituição Federal, e 288 do Regimento Interno do Senado Federal.
Vejam-se: "Art. 47. Salvo disposição constitucional em contrário, as deliberações de cada Casa e de suas comissões serão tomadas por maioria dos votos, presente a maioria absoluta de seus membros." "Art. 104. O Superior Tribunal de Justiça compoe-se de, no mínimo, trinta e três Ministros. Parágrafo único. Os Ministros do Superior Tribunal de Justiça serão nomeados pelo Presidente da República, dentre brasileiros com mais de trinta e cinco e menos de sessenta e cinco anos, de notável saber jurídico e reputação ilibada, depois de aprovada a escolha pela maioria absoluta do Senado Federal, sendo: ..." "Art. 288. As deliberações do Senado serão tomadas por maioria de votos, presente a maioria absoluta dos seus membros (Const., art. 47), salvo nos seguintes casos, em que serão: ..." Não se trata, portanto, a exigência de quorum mínimo, do estabelecimento de requisito que afronte o texto constitucional, mas, sim, de regra de absoluto cunho democrático, encadeada, como as demais, no processo soberano de escolha dos nomes dos candidatos por cada um dos órgãos previstos na Constituição Federal para a prática desse ato de caráter complexo.
Assentada essa premissa, a próxima indagação diz com a possibilidade de se votar em branco. Em outras palavras, superada a primeira fase do procedimento de escolha, prevista no art. 27 de nosso Regimento Interno, obrigatoriamente, os Ministros devem assinalar três dos nomes da lista sêxtupla ou podem votar só em dois, só em um ou em branco.
Na linha de compreensão que se esposa, a da ampla liberdade da manifestação da vontade do eleitor nessa fase, não vejo como deixar de reconhecer que não é impositiva a escolha de três nomes, revelando-se admissível a ocorrência das demais hipóteses, inclusive daquela em que nenhum nome é sufragado.
Essa, aliás, tem sido a nossa compreensão sobre a matéria, registrando várias das atas de sessões do plenário, em processos de elaboração de listas para preenchimento de vagas de Ministros, a existência de votos em branco, isto é, votos que não assinalaram o número total de candidatos em que era possível votar.
Tal circunstância, no entanto, nunca teve qualquer relevância, pois os votos em branco jamais impediram a formação das listas, exatamente porque seu número não era expressivo, alcançando os candidatos a maioria absoluta a que se refere o § 5º do art. 26 do Regimento Interno.
Contudo, jamais, também se ouviu manifestação contrária a esses votos em branco, principalmente impugnando sua validade.
Na hipótese que estamos a enfrentar, como esse número impediu que qualquer candidato alcançasse a maioria absoluta, seria possível afirmar que os votos em branco computados não devessem ser considerados como válidos?
Não vejo como chegar a essa conclusão, remarcando mais uma vez que cada um dos votos dados, seja escolhendo nomes ou não, refletiu a manifestação soberana da convicção individual dos Ministros eleitores.
Por fim, resta avaliar a questão relativa a não terem sido realizados, na sessão plenária do dia 12 de fevereiro deste ano, outros escrutínios além dos três referidos.
Como já ressaltado, diante de dois escrutínios em que o número de votos em branco, 44 e 48, respectivamente, não permitiu que nenhum dos candidatos obtivesse os 17 votos necessários para integrar a lista (maioria absoluta do número de membros do Superior Tribunal de Justiça), deliberou-se, então, por maioria, realizar mais um escrutínio, decidindo-se também, se não fosse alcançado o quorum regimental por nenhum dos candidatos, comunicar o ocorrido ao impetrante. Apurados os votos, 59 em branco e 25 válidos, proclamou o Presidente o resultado, sendo determinada a expedição de ofício ao Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil.
A pergunta a ser feita agora, da mesma forma objeto da irresignação posta, é se deveria o Tribunal prosseguir na realização de outros escrutínios.
Com a devida vênia dos que pensam diversamente, não parece razoável que se continuasse, naquela oportunidade, a votar indefinidamente, quando já era evidente, desde a primeira votação, que nenhum dos candidatos atingiria o número mínimo de votos.
Importante observar que o número de votos em branco aumentou de um escrutínio para outro, registrando de forma inequívoca a vontade da ampla maioria dos eleitores, não se justificando o prolongamento do processo de escolha diante de uma evidência fática irrecusável.
Em arremate, considero de absoluta legalidade o ato praticado por este Superior Tribunal de Justiça, que de nenhuma forma se afastou da Constituição Federal ou de qualquer outra regra de regência, sendo fruto da vontade democrática e soberana da maioria expressiva de seus membros.
Ante o exposto, dando por prejudicado em parte o pedido, no mais, denego o mandado de segurança.
É como voto. "

Observações de meu amigo Eduardo Fortunato Bim, no e-mail que mandou com o voto:

"Huum.. o problema é que votação secreta não significa que
ela não deva ser aprovada. Aprovação é dever consdtitucional, a votação
secreta, nesse caso, não. OU eles votam até ser acertado os três nomes ou eles
mudam o RI-STJ para resolver a questão de outro modo. Ficar se escondendo
atrás de uma exegese capenga do RI ou da CF é que não é admissível"

Concordo plenamente.

Uma coisa é saber se a votação pode ser secreta, e se os Ministros têm liberdade para votar em branco. Outra é saber se podem usar isso para fazer com que a Corte rejeite nomes sem justificativa, e, pior, subverta o processo de escolha determinado constitucionalmente. Se a idéia é a OAB escolher 6, dos quais o STJ deve escolher 3, para o Presidente escolher 1, o STJ não pode recusar - imotivadamente - os 6 escolhidos pela OAB, sob pena de indiretamente arvorar-se na condição de escolher não 3 de 6, mas 3 dentre todos os advogados inscritos nos quadros da OAB. O mesmo ocorre com o Presidente, que não pode rejeitar os 3 indicados pelo STJ (nesse caso, e em qualquer outro, de vaga destinada a TRF, a TJ ou ao MP)...