Análise de jurisprudência, com a devida vênia - ICMS e seletividade

Tema que sempre me deixou inconformado: o ICMS e a seletividade.

Diz a Constituição que o ICMS poderá ser seletivo (ter alíquotas diferentes para mercadorias ou serviços diferentes). E que, se o for, o critério da diferenciação deverá ser a essencialidade dos bens tributados.

Com base nisso, tributam-se itens essenciais com alíquotas baixas, e itens supérfluos, como fumo e bebidas, com alíquotas maiores. Tal como no IPI.

Até aí, tudo bem.

A questão é que são considerados "supérfluos" pelos Estados, que lhes aplicam as maiores alíquotas (entre 25% e 30%), os serviços de comunicação e de fornecimento de energia elétrica e os combustíveis.

O quê? Sie sind verückt? Energia elétrica é supérflua?!

E como a jurisprudência a considera serviço público essencial, quando cuida dos requisitos para o corte no fornecimento?

Parece-me tão evidente a inconstitucionalidade de tais alíquotas do ICMS que nem é preciso demonstrar mais nada aqui. Mas, se alguém discordar, terei prazer, nos comentários a este post, ou em outro post, em explicar mais detalhadamente a essencialidade da energia no mundo contemporâneo, bem como a impossibilidade de os Estados adotarem critério OPOSTO ao determinado constitucionalmente.

Mas o propósito deste post é outro.

A questão que suscito aqui é a das "barreiras processuais" que a jurisprudência às vezes inventa para não ter que decidir uma questão contra o Poder Público.

O acórdão abaixo ementado parece exemplo disso:

TRIBUTÁRIO – PROCESSUAL CIVIL – ICMS – ENERGIA ELÉTRICA – ALÍQUOTAS – SELETIVIDADE – ILEGITIMIDADE ATIVA – ART. 166 DO CTN – AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DE ASSUNÇÃO DO ENCARGO FINANCEIRO OU AUTORIZAÇÃO DE QUEM O SUPORTOU.1. O recurso ordinário em mandado de segurança possui devolutividade ampla semelhante à existente na apelação, incidindo na espécie o art. 515, § 1º, do CPC. Nesse sentido, Bernardo Pimentel, Introdução aos Recursos e à Ação Rescisória, ed. Saraiva, 4. edição, p. 345.Assim, apesar de não argüida nas razões do recurso, é possível, ex officio, o exame da ilegitimidade das partes no recurso ordinário em mandado de segurança.2. O ICMS é um tributo indireto em que a carga tributária, a rigor, é suportada pelo contribuinte de fato. Assim, somente está o contribuinte legitimado a pleitear a restituição do tributo indevidamente pago, caso tenha assumido o seu ônus ou esteja autorizado pelo terceiro, a quem transferiu tal encargo, nos termos da inteligência do art. 166 do CTN.3. No caso particular, o contribuinte que postula a declaração de inconstitucionalidade da alíquota de ICMS incidente sobre fornecimento de energia elétrica e pretende, conseqüentemente, sua restituição, provavelmente repassou a terceiros o respectivo ônus financeiro, recaindo na regra do art. 166 do CTN. Dessa forma, tal contribuinte somente possui legitimidade para questionar o tributo alegado como inconstitucional, caso demonstre cabalmente que suportou a sua carga financeira, ou que está autorizado por quem a suportou.4. In casu, observa-se que não há a prova da não-repercussão do tributo, nem muito menos a autorização dada por quem a suportou, de maneira que inexiste legitimidade para o contribuinte questionar a constitucionalidade da alíquota de ICMS incidente sobre energia elétrica e postular, conseqüentemente, a declaração do seu direito à compensação.5. Acolhimento da preliminar de ilegitimidade ativa ad causam do impetrante.Recurso ordinário improvido para extinguir o Mandado de Segurança, sem resolução do mérito.(RMS 18.864/DF, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 22.04.2008, DJ 13.05.2008 p. 1)

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Com todo o respeito, a decisão acima está equivocada por diversos ângulos.

Primeiro, porque o contribuinte que discute a questão é o consumidor de energia, e não a concessionária. Jamais poderia ser invocado, portanto, o art. 166 do CTN para negar-lhe o direito pleiteado.

O fato de esse consumidor ser um hospital - e por isso, supostamente, "embutir" o ICMS no preço cobrado dos pacientes pelo serviço hospitalar - é fato havido no âmbito financeiro/econômico, irrelevante para o direito. Algo muito diferente, por exemplo, do ICMS incidente sobre a própria mercadoria revendida ao consumidor final. No caso, o ICMS suportado pelo hospital, nas contas de energia, equipara-se ao IPTU, ao IR, à CSL, e a qualquer outro tributo por ela pago, não se lhe aplicando o art. 166 do CTN.

Segundo, porque não se trata, no caso, de "restituição do indébito", mas de irresignação contra uma cobrança absurda. Assim, ainda que aplicável fosse o art. 166 do CTN - não é - seria o caso de negar o direito à compensação do indébito eventualmente pleiteada, mas deferir, porque independente, o pedido de que CESSE a cobrança, a partir de agora, do ICMS por tão desparatadas alíquotas, aplicando-se, na pior das hipóteses, a alíquota geral incidente sobre a maior parte das mercadorias.

Digo isso, destaque-se, com amparo na jurisprudência do próprio STJ, que parece ter sido inteiramente ignorada no caso. De fato, apreciando questão na qual um usuário do serviço de telefonia pretendia eximir-se do ICMS incidente sobre a habilitação de seu celular, aquela Corte entendeu que “o consumidor, como contribuinte de fato, tem legitimidade para mover ação objetivando afastar a exigência da exação.” (STJ, 2.ª T, REsp 694.429/SP, Rel. Min. Castro Meira, j. em 15/8/2006, DJ de 25/8/2006, p. 322) É precisamente o caso, na ementa aqui examinada, em que o MS foi impetrado por consumidor de energia elétrica.

E não só. Em outras ocasiões, o STJ tem firmado precedentes que permitem afirmar, com certeza, que no caso em exame o Hospital impetrante deveria ter sido considerado "consumidor" da energia, e nunca alguém que ainda iria "repassar" o ICMS correspondente aos usuários de seus serviços. É conferir: “‘A distribuidora de bebidas, ao adquirir o produto industrializado da fabricante para posterior revenda ao consumidor final, suporta o encargo financeiro do IPI, cujo valor vem, inclusive, destacado na nota fiscal da operação. A fabricante, portanto, ostenta a condição de contribuinte de direito (responsável tributário) e a distribuidora a de contribuinte de fato’ (REsp 817.323/CE, 1ª Turma, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, DJ de 24.4.2006). 2. Essa conclusão decorre do fato de que entre a saída do produto do estabelecimento do fabricante e a aquisição pelo consumidor final ocorrem ao menos duas operações (1ª: aquisição da mercadoria pelo revendedor com o fabricante; 2ª: venda da mercadoria ao consumidor final), sendo que apenas na primeira ocorre a incidência do imposto. Assim, na hipótese, encerrando-se o ciclo na primeira operação, conclui-se que o revendedor figura como contribuinte (de fato) do IPI (REsp 435.575/SP, 2ª Turma, Rel. Min. Eliana Calmon, DJ de 4.4.2005). 3. Desse modo, ainda que se admita a transferência do encargo ao consumidor final, tal repercussão é meramente econômica, decorrente das circunstâncias de mercado, e não jurídica, razão pela qual a restituição não se condiciona às regras previstas no art. 166 do CTN. 4. Conforme leciona Hugo de Brito Machado, os tributos que comportam, por sua natureza, ‘transferência do respectivo encargo financeiro são somente aqueles tributos em relação aos quais a própria lei estabeleça dita transferência. Somente em casos assim aplica-se a regra do art. 166 do Código Tributário Nacional, pois a natureza a que se reporta tal dispositivo legal só pode ser a natureza jurídica, que é determinada pela lei correspondente, e não por meras circunstâncias econômicas que podem estar, ou não, presentes, sem que se disponha de um critério seguro para saber quando se deu, e quando não se deu, tal transferência. (...) Admitir que o contribuinte sempre transfere o ônus do tributo ao consumidor dos bens ou serviços é uma idéia tão equivocada quanto difundida’ (‘Curso de Direito Tributário’, 27ª ed., São Paulo: Malheiros, 2006, págs. 217/218). Ressalte-se que a Primeira Seção/STJ adotou essa orientação no julgamento dos EREsp 168.469/SP (Rel. Min. Ari Pargendler, Rel. p/ acórdão Min. José Delgado, DJ de 17.12.1999). 5. Assim, reconhecida a legitimidade ativa da impetrante (ora recorrente), impõe-se a devolução dos autos às instâncias ordinárias, afastando-se, desse modo, a decisão que extinguiu o processo sem exame do mérito. (...)” (STJ, 1.ª T, REsp 702.325/AL, Rel. Min. Denise Arruda, j. em 26.6.2007, DJ de 2.8.2007, p. 345)

Finalmente, é também firme a jurisprudência do STJ no sentido de que o art. 166 do CTN só se aplica à restituição do indébito, e não às ações nas quais o contribuinte se insurge contra a cobrança de tributo ainda não pago. “O art. 166 do CTN se aplica unicamente nos casos de repetição de indébito, não podendo ser invocado quando a discussão em torno da legalidade do crédito tributário se dá nos embargos à execução fiscal, em que o objetivo do embargante cinge-se ao não pagamento ou à redução da quantia executada. Nesse caso, é totalmente descabida a exigência da prova do não repasse do encargo financeiro, pois não houve, ainda, pagamento do tributo executado.” (STJ, 2.ª T, REsp 698.611/SP, Rel. Min. Eliana Camon, j. em 3/5/2005, DJ de 6/6/2005, p. 288). Esse entendimento foi, posteriormente, ratificado pela Primeira Seção do STJ: EREsp 651.224/SP, Rel. Min. Eliana Calmon, j. em 10/5/2006, DJ de 19/6/2006, p. 90).

São os precedentes da própria Corte, portanto, e com o máximo de respeito, que indicam, no caso examinado neste post, que houve, talvez, mero uso do art. 166 do CTN para AFASTAR O INAFASTÁVEL.

Até quando, afinal, será permitida a abusiva cobrança do ICMS por alíquotas escandalosas sobre produtos e serviços da mais alta essencialidade, subvertendo, inteira e completamente, a determinação constitucional?

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E nem venham dizer, por favor, que a seletividade, no caso do ICMS, é facultativa, em oposição ao que ocorre no IPI, que a faz obrigatória.

Isso é verdade, mas só em parte.

A seletividade é facultativa, no sentido de que os Estados podem adotar tributação meramente proporcional (uma só alíquota para todos os produtos), ou seletiva (alíquotas diferentes para produtos diferentes). Isso é que é facultativo. Agora, adotada a seletividade, como os Estados adotaram, o CRITÉRIO não pode ser outro que o da essencialidade. Ou até poderia ser outro, com ele conjugado e compatível, mas nunca um outro critério OPOSTO ao da essencialidade.

E mais.

A Emenda Constitucional 31 inseriu, no ADCT, as seguintes disposições:

"Art. 82. Os Estados, o Distrito Federal e os Municípios devem instituir Fundos de Combate á Pobreza, com os recursos de que trata este artigo e outros que vierem a destinar, devendo os referidos Fundos ser geridos por entidades que contem com a participação da sociedade civil. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 31, de 2000)
§ 1º Para o financiamento dos Fundos Estaduais e Distrital, poderá ser criado adicional de até dois pontos percentuais na alíquota do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços - ICMS, ou do imposto que vier a substituí-lo, sobre os produtos e serviços supérfluos, não se aplicando, sobre este adicional, o disposto no art. 158, inciso IV, da Constituição.(Incluído pela Emenda Constitucional nº 31, de 2000)
§ 1º Para o financiamento dos Fundos Estaduais e Distrital, poderá ser criado adicional de até dois pontos percentuais na alíquota do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços - ICMS, sobre os produtos e serviços supérfluos e nas condições definidas na lei complementar de que trata o art. 155, § 2º, XII, da Constituição, não se aplicando, sobre este percentual, o disposto no art. 158, IV, da Constituição. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 42, de 19.12.2003)"

Eu grifei a expressão "adicional de até dois pontos percentuais na alíquota do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços - ICMS, ou do imposto que vier a substituí-lo, sobre os produtos e serviços supérfluos."

A Constituição não poderia ser mais clara.

E quais os produtos sofreram a tal majoração de ICMS???

Quem ainda estiver em dúvida, basta lembrar que, no Ceará, por exemplo, o ICMS incidente sobre energia era de 25%, e hoje é de 27%...

É, energia é produto supérfluo...

E viva a aplicação ampla e irrestrita do art. 166 do CTN, uma dádiva para as mais toscas arbitrariedades do fisco brasileiro!