Impasse no STJ

O STJ está convocando desembargadores para reforçar o quadro de Ministros do Tribunal, considerando o impasse entre aquela Corte e a OAB, no que diz respeito à lista sextupla de advogados, a ser pelo STJ transformada em tríplice para encaminhamento ao Presidente da República. (clique aqui)

Em posts anteriores (clique aqui, aqui, aqui e aqui), comentei que a postura do STJ não parece acertada. Aquela Corte não pode recusar uma lista, seja encaminhada pela OAB, ou pelo MP, sob pena de subverter a regra da CF/88 que disciplina o processo de escolha dos ministros. À OAB cabe escolher 6 de um universo composto de todos os advogados, ao STJ 3 dos 6, e ao Presidente 1 dos 3. Caso o STJ pudesse "recusar" os 6, estaria ele influindo na escolha dos 6 entre todos os advogados. Seria o mesmo que o Presidente recursar os 3 indicados pelo STJ.

Até ontem, eu pensava tratar-se de um impasse institucional insolúvel, que só seria resolvido se uma das instituições cedesse. Afinal, não há como obrigar o STJ a escolher 3 nomes, do mesmo modo que não há como obrigar a OAB a fazer outra lista. Essa última opção, aliás, implicaria a já apontada subversão do processo constitucionalmente estabelecido de escolha do ministro.

Mas, é o caso de se pensar: ao se recusar a escolher três dos nomes da lista, sem apontar o descumprimento dos requisitos constitucionalmente exigidos, não estaria a Corte se recusando a participar do processo de escolha?

Diante dessa recusa, as opções não seriam apenas essas duas:

1) a OAB elabora nova lista;

2) o STJ escolhe três membros da lista atual.

Não seriam apenas essas duas porque, primeiro, nenhuma delas está se mostrando viável, sendo a convocação do desembargador demonstração eloqüente disso. E, segundo, porque existe uma terceira:

3) o Presidente escolhe 1 dos 6 nomes da lista feita pela OAB.

Essa terceira opção pode não estar rigorosamente de acordo com a letra do texto constitucional, mas está menos distante dele do que a opção (1); e a (2), que seria a mais correta, está sendo recusada pelo próprio STJ, recusa que, como dito, pode ser interpretada como uma abstenção de participar do processo de escolha. Assim, por determinação do STF, julgando ação especificamente proposta para esse fim, o STJ pode ser forçado não a escolher três ministros, por sua composição plenária, mas a encaminhar a lista sêxtupla diretamente ao Presidente da República, para que este escolha 1 de 6.

A abstenção na escolha de três nomes não pode implicar o congelamento do processo, o que contrariaria princípios basilares de teoria do processo. As partes, em qualquer tipo de processo (dando-se à palavra o mais amplo sentido jurídico), têm a oportunidade de participar ou influir na decisão final (Fazzalari), mas essa oportunidade de participar não pode ser transformada em um direito absoluto de obstaculizar. Perdida a oportunidade, por iniciativa própria, o processo segue o seu rumo. Tal como uma parte que deixa de apresentar contra-razões no prazo indicado.

Do ponto de vista jurídico-formal, seria uma solução interessante. Não se discute, contudo, que poderia causar desconforto entre as instituições, e especialmente desconforto entre o ministro assim escolhido e os seus pares que o rejeitaram expressamente. Esse aspecto político, evidentemente, não é discutido aqui, não obstante o desconforto já pareça estar instalado.

PFN assessorando o Tribunal...

Cairo Maxwell acaba de tomar posse como Ministro do Supremo Tribunal de Justiça, última instância no julgamento de questões infraconstitucionais na República Federativa de Macondo. Oriundo do Ministério Público, Cairo não tem muita afinidade com o Direito Tributário. Mesmo assim, chegando ao Tribunal, ocupou vaga em Turma especializada em questões de Direito Público, inclusive de Direito Tributário.

Olavo Macambira e Ademar Mota, egressos de câmaras criminais de TJs, também não têm muito conhecimento em torno de questões fiscais, mas são colegas do Min. Cairo e com ele julgam as mesmas questões.

A solução que encontraram, aliás sugerida por colegas mais experientes que fizeram o mesmo, foi de fácil implementação: prepararam ofício, que dirigiram ao Procurador Chefe da Fazenda Nacional de Macondo. Nele, pedem que procuradores sejam licenciados e enviados ao STJ, para que atuem como assessores. São os mais exímios conhecedores de Direito Tributário, pois trabalham todos os dias com ele.

***

Na PFN, ao receber tais ofícios, José Arcádio Buendía, o chefe, se impacienta:

- Meu Deus! Não é possível!! Mais procuradores para o STJ! Assim ficarei sem pessoal!

Um colega pondera: - Mas Arcádio, trata-se apenas de uma solicitação. Diga, respeitosamente, que, infelizmente, não poderá atendê-la. E diga a verdade, que é por falta de pessoal. Faça isso em ofício recheado de MMs (não o chocolate, mas a forma abreviada do tratamento respeitoso), de ilustríssimos e excelentíssimos, que estará tudo resolvido.

- Não, Aureliano. Não se trata de MM, nem de Lolo, milkbar, charge ou smash. Você não entende. Nós precisamos atender essas indicações. É do interesse da instituição. Nossos procuradores, lá assessorando os ministros, nos ajudarão a moldar os rumos da jurisprudência! Não posso deixar de atendê-los! Mais vale um procurador assessorando um Ministro que decidirá a nosso favor do que duzentos peticionando a um que decidirá contra.

***

Algum tempo depois, Maxwell passa a emitir despachos, decisões e votos revelando profundo conhecimento de Tributário. E não só. Passa a fazer distinções que, sutilmente, põem de lado a jurisprudência firmada do tribunal. Teses antes perdidas pela Fazenda Nacional são rediscutidas, sob a justificativa de se estar a tratar de aparente peculiaridade ou sutileza que o justifique, e então passam a ser decididas de forma diferente. Em sua sala, José Arcádio vira-se para Aureliano e diz, simplesmente: - Eu não disse?

Enquanto isso, no lanche com os colegas, Cairo, Olavo e Ademar contam a proeza para os colegas que ainda não a fizeram, sugerindo-lhes que façam o mesmo. E arrematam: - É uma beleza!

***

É claro que essa história, imaginária, foi aqui narrada de forma onírica, lúdica e brincalhona. Isso não acontece no Brasil, que só por coincidência tem órgãos conhecidos pelas mesmas siglas. Se algum dia já aconteceu, trata-se, mais uma vez, evidentemente, de mera coincidência. Sequer ouvi testemunhos de pessoas que presenciaram quaisquer dessas cenas ou diálogos.

Mas, voltando para o onírico, tenho só uma sugestão a fazer: quando os procuradores acabarem, o melhor será chamar auditores fiscais. Estes sim, conhecem em profundidade a legislação. E não só a Constituição e o CTN, mas os decretos e as instruções normativas, estes sim relevantes para o desfecho de muitas questões.

Aliás, em questões bancárias, seria bom enviar ofício aos maiores bancos privados do país, pedindo que enviem (sem rompimendo do vínculo, é claro!) seus diretores jurídicos, para ajudar o STJ no julgamento. Afinal, eles conhecem não só a legislação, mas a difícil realidade dos bancos, e as artimanhas dos clientes desonestos que às custas destes se procuram locupletar. Ah, desculpe, no caso do banco não pode. Seria contrário ao "interesse público". No caso da PFN, ao contrário, é justamente o "interesse público" que inspira toda a idéia.

Determinismo, livre arbítrio e teoria do caos

Li, no "Uma introdução à ciência das finanças" esta interessante passagem:

Reportava-se a uma velha observação de Quetelet (1796-1874), que mostrou como o livre-arbítrio individual é negligenciável em face do determinismo das grandes massas. Uma pessoa é livre de agir segundo seus impulsos e caprichos, mas o grupo, quanto mais numerosos sejam seus componentes, tanto mais se mostrará uniforme em suas atitudes. É assim previsível a atitude do grupo ou massa de indivíduos em face de certas condições, embora não se possa dizer o mesmo relativamente à reação de cada um desses indivíduos.

Teríamos, então, leis estatísticas, como as demográficas, que permitem a previsão do número de mortes, nascimentos, casamentos e outros fatos, cada ano, dentro duma coletividade, embora não se possa ter a certeza de quem vai morrer ou de que tal criatura casará. O grau de probabilidade dessas leis estatísticas se avizinha da certeza em relação às massas, possibilitando a exatidão dos cálculos das companhias de seguros de vida e acidentes à base de tábuas de mortalidade e outros elementos estatísticos.

E fiquei a pensar no seguinte.

Também na física o determinismo foi afastado. No âmbito atômico, por exemplo, há o princípio da incerteza. Não que o cérebro humano funcione pelos mesmos padrões de incerteza, mas isso, pelo menos, afasta o dogma do determinismo.

E, mesmo no âmbito de sistemas mais complexos, não necessariamente pequenos como as partículas sub-atômicas, não existe determinismo, mas sim caos. É o caso dos fenômenos atmosféricos, por exemplo. Os físicos contemporâneos reportam-se, inclusive, à teoria do caos.

Mas o interessante é o seguinte. Nos sistemas caóticos, se existe a indeterminação do comportamento de suas partes, numa visão "micro", o distanciamento do observador, em uma visão "macro", permite-lhe verificar o surgimento de um padrão.

Não é a isso que se reporta Quetelet, na passagem referida por Baleeiro?

Continuando a leitura, percebi que ele próprio parece dar essa resposta, fazendo a mesma associação que fiz quando lia a parte anteriormente citada:

O progresso da física, no século XX, veio demonstrar que, em seus domínios, os fenômenos também ocorrem apenas segundo probabilidades pelo comportamento uniforme dos conjuntos, desprezado o coeficiente de dispersão dos elementos que se afastam do grupo. Ocorre com os prótons e elétrons, na matéria, o mesmo que se sucede com as massas de pessoas dentro da sociedade. 

Abrandou-se, destarte, a separação profunda que se supunha existir entre as ciências da natureza e as da sociedade, sujeitas que são umas e outras a essas leis estatísticas, em que a probabilidade se aproxima da certeza quanto mais numeroso é o conjunto das unidades em observação. 

Na difícil incumbência de atualizador do livro, estou a verificar que ele é muito mais atual do que se imagina. Existem livros que devem ser difíceis de atualizar, não porque a legislação tenha mudado, mas porque SEUS AUTORES eram desatualizados. Não é esse o caso de Baleeiro.

Impostos e taxas e alfabetização

Tenho umas lembranças bem nítidas da minha infância.

Alguns fatos ficaram bem marcados, como o medo que eu tinha das "lagartas de fogo" que supostamente existiriam no quintal da minha casa, lagartas que, em outra versão, em alguns amigos meus despertam lembranças que eles prefeririam esquecer. Outra coisa que lembro é das bolas de futebol que caíam no jardim, que vinham da casa ao lado, onde, em um campo de futebol, às vezes jogavam celebridades como o Fagner, e, um dia, até o Zico.

Disse ao George Marmelstein, enquanto comíamos um Sirigado na brasa em Juazeiro do Norte, depois de uma palestra que ele e eu fizemos, que um dia o Zico foi à minha casa apanhar a bola que havia sido chutada com força demais e caído no jardim, enquanto eu brincava de Falcon. Parei a brincadeira, atendi a porta e devolvi a bola para ele. E o George disse: - "Ô mentira! O Zico em pessoa?! Ainda que ele fosse o culpado pelo chute exagerado, mandariam um gandula buscar..."

Essa história que vou contar agora, quando narrei para a Raquel, foi objeto de comentário semelhante. Que eu estava com a imaginação fértil demais. Parecendo a do Pontes de Miranda (clique aqui). Mas não. É verdade. Quem duvidar que pesquise. Basta conferir se a professora da alfabetização do colégio picapau amarelo, que à época funcionava (1984) na rua Dr. José Lourenço, em Fortaleza, havia sido aluna do meu pai na Unifor. Acho que sim, e que tinha raiva dele, pois, na época, ele era um professor muitíssimo exigente. Mas não sei se o google tem tanto potencial assim, em relação a fatos anteriores ao surgimento da internet.

Bom, mas a história é a seguinte.

Na alfabetização, lembro de quando minha professora nos estimulou a fazer campanha pelas diretas-já. Ainda lembro do círculo amarelo, feito de cartolina, colado em meu uniforme, com os estritos "diretas já" grafados de pincel atômico preto. Eu saí com alguns colegas gritando diretas já pelo colégio, e pulando, sem nem saber o que isso significava. Lembro ainda do olhar da diretora, receoso, para aquele grupo de alunos, mas estávamos apenas cumprindo as determinações da professora... Conto esse primeiro dado apenas para mostrar o quanto a mestra era empolgada com o Direito e com sua influência sobre os alunos da alfabetização.

O fato é que essa mesma professora, um dia, resolveu dar-nos uma aula sobre tributos, e sobre a diferença entre impostos e taxas. Disse que era importante os alunos da alfabetização terem noções de direito, e de direito tributário. E explicou que os impostos supostamente se caracterizariam por servirem ao custeio das despesas gerais do Estado, enquanto as taxas se caracterizariam por servirem à remuneração de despesas específicas. E ela dizia isso olhando bem para mim. Na época, não entendi a razão disso tudo. Apenas decorei, todo feliz, e reproduzi para o meu pai quando cheguei em casa.

Quando disse para ele, ouvi: - Que absurdo! Essa sua professora da alfabetização é uma analfabeta em direito tributário! Não conhece o art. 4.º, II, do CTN! O imposto e a taxa até podem ter tais destinações, mas não é isso que os caracteriza!

Minha mãe tentou amenizar as coisas, dizendo que, para a alfabetização, estava bom. Meu pai, inconformado, deu-me um livro para eu levar para a professora, "para ela aprender". É claro que eu não tive coragem de entregar (aliás, acho que minha mãe nem me deixou levá-lo). Hoje nem lembro mais de quem era o livro. Devia ser do Geraldo Ataliba, mas isso não vem ao caso.

Tempos depois, as professoras resolveram fazer um teatrinho. Seria encenado, pelos alunos, "joão e maria". Escolheram o joão, a maria, a bruxa, e mais não sei quantos personagens. Eu, como quase sempre ocorria nessas horas, fiquei de fora. Criança encabulada. Não sobraram personagens para mim. Mas a professora - a da aula sobre impostos e taxas - resolveu que eu deveria participar. Seria o cachorro do joão e da maria. A diretora ponderou que na história, até onde ela lembrava, não havia cachorro, mas a professora rebateu que poderíamos fazer uma adaptação para eu ter uma chance de participar.

Fiquei feliz, pois assim teria uma chance de participar do teatrinho.

Detalhe: era em horário de aula, e os pais não foram convidados. Atividade só para os alunos e professores mesmo.

Quando começou, não precisei me preocupar, pois não tinha que decorar nada. Era só ficar com a língua para fora. E de quatro, seguindo o joão e a maria pelo "cenário".

O chão de pedrinhas sobre o qual a peça era encenada estava já fazendo doerem um bocado os meus joelhos, quando a diretora olhou para a professora e disse: "- Tá bom! Vamos mandar ele levantar." E a professora, com olhar maligno: "- Não! Mais um pouco. A posição do cachorrinho do joãozinho é essa mesmo". Depois de mais uns minutos, as duas concluíram que estava bom, e o cachorrinho pôde passar o resto da peça de pé.

Na época, essas informações foram simplesmente armazenadas. Eu não tinha "pré-compreensão" para mais nada. Mas elas ficaram armazenadas. Eu achei até legal. Principalmente a partir de quando pude me levantar.

***

Quase vinte anos depois, eu tive um professor na Faculdade de Direito, na graduação, que disse, ao ler o meu nome quando da chamada: "- Seu pai foi meu professor! E me reprovou! E ele gritava comigo às vezes!!!". Gelei, mas preferi levar na brincadeira. Respondi: "- Professor, não discuto o julgamento que o senhor faz a respeito da forma como o meu pai o tratou. Só lhe peço que se lembre de que nossa constituição assegura que a pena não passará da pessoa do infrator. Não vá fazer como a Coroa Portuguesa, que puniu filhos e netos de Tiradentes." Ele riu, e, com exceção de uns gritos vez por outra (só comigo, acho que quando não se aguentava), eu terminei passando bem em sua disciplina.

Depois da disciplina desse professor, um dia, refletindo sobre o assunto, BINGO! Juntei a aula sobre impostos e taxas (dada em plena alfabetização com olhos fixos em mim), com o "teatrinho"... Fiquei com pena do "eu" de seis anos; revi as mesmas cenas, gravadas na memória, agora com outra "pré-compreensão", e entendi tudo. Narrado assim, os fatos juntos uns dos outros, parece demorada minha conclusão. Mas é de se registrar que, aos seis anos, muito inocente, eu não tinha porque suspeitar de nada, e, depois, esses fatos ficaram um pouco esquecidos. Só depois, quando relembrei tudo, a situação tornou-se nítida para mim.

Na faculdade, alguns colegas meus brincavam que meu pai me colocava para dormir, quando eu era criança, lendo e explicando os artigos do CTN. Não era bem assim, mas por essa história se vê que, de certa forma, o CTN (e o Kelsen, mas a história desse fica para outro post), estava mesmo rondando a minha infância.

Mas essa história mostra ainda outra coisa. Tenho o mesmo nome do meu pai, acrescido do "segundo", e isso sempre me submeteu a comentários indesejados. Desde o frentista do posto de gasolina que me disse para eu não colocar o nome de meu filho de "terceiro", sob pena de não aceitarem os cheques dele em lugar algum (e disse isso apontando para uma placa com os dizeres "não aceitamos cheques de terceiros"), até pessoas que, se eu conseguia alguma coisa, diziam "ah... mas isso só porque é filho do...", ou, se eu não conseguia, diziam "ah... e isso mesmo sendo filho do...". Já chegaram até a sugerir que ele escreveria os textos que publico (o que seria inusitado eis que, em alguns deles, nossas opiniões - para não falar no estilo de escrever - são bem diferentes), tendo a pessoa que me disse isso confessado, na cara dura (como se fosse um elogio) que chegou a comparar artigos publicados na mesma RDDT, para tirar a prova, e que "achou" que não, que ele não fazia isso. Nunca levei a sério nenhum desses comentários, mas essa história da professora me deixou impressionado. Já pensou se a pessoa do trabalho copiado da internet (clique aqui) se torna professor(a) dos meus filhos?

Pensamento brasileiro e Direito Tributário

Generalizações são sempre complicadas, mas o brasileiro tem, em regra, a mania de achar que, talvez com exceção do futebol, tudo o que se produz por aqui não presta.

Enquanto a circunstância de ter sido feito o produto no próprio país é um atrativo a mais para o consumidor americano, a ser evidenciado com bandeiras e estrelas chamativas nas embalagens, no Brasil o "in" é ser importado.

E isso não ocorre apenas com carros, vinhos, queijos, praias, charutos, aviões, ternos, gravatas e sapatos. Dá-se o mesmo com teorias. Inclusive jurídicas.

Sem querer desacreditar as teorias construídas em outras terras (que, pelo mesmo motivo pelo qual não são necessariamente melhores, não são necessariamente piores), devemos lembrar que os seus autores são pessoas também. Dormem, acordam, comem, falam, acertam, e se equivocam... Talvez a sua maior fama se deva precisamente à maior difusão que se dá aos seus escritos. Machado e Eça, por exemplo, são muito, mas muito melhores que Dickens e Poe, mas, sobretudo naquela época, havia grande diferença entre escrever em inglês e em português. Hoje, com internet, traduções mais fáceis, e uma maior atenção ao multiculturalismo (com a quebra da “hegemonia cultural européia”), isso talvez mude. Paulo Coelho que o diga, embora o exemplo não seja – na minha opinião – muito feliz. Outros podem ser apontados, como as sandálias havaianas, que serão adiante mencionadas, os aviões da embraer, os espumantes gaúchos, os charutos baianos... Quando os estrangeiros começam a valorizar, as coisas mudam um pouco.

Nunca tinha pensado seriamente nisso. Na disciplina "pensamento constitucional brasileiro", ministrada pelo Prof. Martônio Mont´Alverne, fui levado a pesquisar o assunto. Produzi, até, o texto sobre Tobias Barreto, que veiculei aqui no blog, primeiro como um longo post, e depois por meio de texto no scribd (clique aqui).

Bom, mas, agora, atualizando o Baleeiro, percebo muitas outras demonstrações de que os brasileiros, às vezes, têm, também, pensamentos originais. Afinal, por que raios aqui nessas praias existiria um feitiço destinado a amesquinhar cérebros e condená-los apenas a "difundir no mundo latino o pensamento europeu ou americano", como às vezes se diz do trabalho dos mais destacados pensadores Brasileiros?

Não estou – vale insistir – pretendendo aqui criticar, desmerecer ou depreciar doutrinas estrangeiras, autores estrangeiros ou universidades estrangeiras. Longe disso. Ter conhecimento do que se pensa e escreve em outros lugares é indispensável, e muitíssimo enriquecedor. O próprio Martônio, professor da disciplina na qual pretende destacar a existência de um pensamento constitucional brasileiro, fez doutorado e pós-doutorado na Alemanha, e incentiva seus alunos a, sempre que possível, fazer cursos no exterior, demonstração de que o enaltecimento de uma coisa não implica o desmerecimento da outra. A idéia é unicamente destacar que no Brasil também – frise-se o também – se pensa, e que esse pensamento não é, necessariamente (embora possa até ser, circunstancialmente), inferior, ou mera reprodução do que já se disse no exterior.

Separei, como demonstração disso, dois assuntos: federalismo e taxas.

Quanto ao federalismo, diz-se, com não rara freqüência, que a federação brasileira é uma "cópia" da americana.

Essa afirmação, hoje vejo, não passa de um atestado de desconhecimento da história.

Não se pode negar que a Constituição dos EUA teve sua influência sobre a nossa, de 1891, mas daí a dizer que uma é a cópia da outra é uma distância imensa. Basta ler as duas para perceber a abissal diferença.

Aliás, a principal demonstração dessa distância reside precisamente no Direito Tributário.

Abro, aqui, um parêntese.

Tenho ouvido, de muitos alunos, que Direito Tributário é a disciplina mais chata que pode existir. Às vezes eles falam isso como elogio, para dizer que, mesmo assim, "até que" gostaram das minhas aulas.

Acho que existe uma imensa parcela de culpa, por essa suposta chatice, na forma como a matéria tem sido ensinada por aí. É o velho "decoreba", que invade os cursos de graduação em Direito, no seu início, por conta do vestibular, e, no seu final, em virtude do estudo para OAB e para concursos públicos.

Daí a importância de saber a razão de ser das coisas, que as deixa muito mais interessantes. Não basta saber como as coisas são. É preciso investigar por que são assim, e não de outra forma. Deve-se ir ao seu fundamento.

O Direito Tributário está na origem das revoluções burguesas (Francesa, Americana, Gloriosa, Inconfidência, etc. etc.) com as quais se iniciou a luta pela proteção aos direitos humanos. Está, igualmente, na base das discussões atuais sobre o papel, o tamanho, o perfil e a própria legitimação do Estado. Não é à toa que Dworkin, no "Is Democracy Possible Here?", tem capítulo dedicado apenas a "taxes and legitimacy". Bom, mas esse é tema que, embora seja tocado de raspão na parte final de minha tese, é a Raquel quem vai desdobrar e aprofundar, em doutorado que planeja fazer no Rio de Janeiro, sob a orientação do Prof. Ricardo Lobo Torres. Eu fecho o parêntese por aqui, apenas registrando que tenho a pretensão, um dia, de escrever livro que torne o direito tributário uma das matérias mais interessantes do curso de Direito. Se nesse dia- que talvez demore bastante - não mais existirem livros, que seja pela internet, o que facilitará o trabalho com o recurso a importantes recursos audiovisuais (clique aqui).

Parêntese fechado, voltemos ao federalismo.

Como a federação envolve a existência de divisões internas dotadas de autonomia, e como a autonomia depende da existência de recursos financeiros, diz-se que a competência para os entes federados decretarem seus próprios tributos é elemento essencial e característico de uma federação.

Chega-se a dizer, inclusive, que a confederação americana (que antecedeu a federação) não deu certo precisamente porque a União (que lá, na época, era a "parte fraca") não tinha essa competência, dependendo de transferências dos Estados. A sovinagem destes fez a confederação fenecer, tornando necessária a criação de uma federação, que se caracterizou, vejam só, precisamente pela possibilidade de a União criar seus próprios tributos, independentemente do consentimento dos Estados.

E o que isso tem a ver com o fato de a federação americana ter sido supostamente copiada pela CF de 1891?

Muita coisa, pois tanto a gênese da federação, no Brasil, como a forma como ela foi caracterizada (no plano essencial, que é o da divisão das competências tributárias) deu-se de forma completamente distinta da americana. É o que se depreende de Baleeiro:

"23.11. A discriminação no Brasil

        

    A federação, no Brasil, resultou de lenta evolução de mais de século e orientou-se gradativamente para solução diversa: a rigidez na distribuição das rendas entre os governos.

            Das instituições lusitanas, recebemos Municípios fortes e que já exerciam o poder de tributar com mais vigor do que os próprios monarcas, originariamente confinados nas rendas dominais e regalianas. Não raro, a Coroa portuguesa recorria aos bons ofícios 

das Vereanças Municipais do Brasil para que fossem lançados tributos des

tinados a interesses comuns com a metrópole ou somente desta. Lúcio de Azevedo esclarece com vários exemplos históricos essa afirmativa. O pagamento da tropa recrutada para expulsão dos holandeses, o dote da infanta D. Catarina, futura rainha da Inglaterra, a ajuda para remodelação de Lisboa, após o terremoto, são casos bem conhecidos e que atestam a prática do apelo real à tributação dos municípios.

            Ora, após a independência, as linhas mestras da futura discriminação de rendas iriam esboçar-se mercê do Ato Adicional de 1834, que criou as Assembléias Legislativas Provinciais com o poder de decretar impostos.

            Os impostos das províncias iriam abrir caminho entre os do governo imperial e os dos Municípios. O ato Adicional não discriminou tributos, limitando-se a estatuir que as províncias e Municípios “não prejudiquem as imposições gerais do Estado (art. 10, § 5°)”, isto é, do governo nacional.

            Desde 1835, o Cons. Mel. Nascimento Castro e Silva propunha que se apartassem nitidamente os impostos provinciais, já que a Lei n° 99, de 31.10.1835, se limitara a reservar ao Império longo rol de tributos. Era a discriminação rígida a defendida por aquele estadista. Não foi ouvido, de sorte que até a queda do trono vigorou a confusão, invadindo as províncias a competência tributária da Fazenda Nacional. Vários relatórios nos dão notícia dessa caótica fase das finanças nacionais.

            A Constituição de 24.02.1891, em face dessa experiência dos males da flexibilidade, envereda firmemente pela solução contrária, dividindo os impostos entre a União e os Estados. Estes, através de suas constituições e leis orgânicas, fariam o quinhão dos Municípios. A partilha não foi fácil, pois os anais da primeira Constituinte republicana mal abafam os ecos dos debates entre Rui e Amaro Cavalcânti na defesa da União, de um lado, contra Júlio de Castilhos e outros, no lado oposto, como defensores dos Estados.

            Os principais estadistas dos primeiros anos da República estavam sinceramente convencidos de que os cofres federais haviam sido desamparados na discriminação das rendas. Por falta de perspectiva no tempo, raciocinava

m sobre as cifras de 1890 a 1900. Entretanto, pisando com firmeza no campo da competência concorrente, bem largo sob o regime de 1891, o legislador federal incorporou ao orçamento da União, um a um, os impostos de consumo, renda, vendas e consignações.

            A Revolução de 1930 veio encontrar a União na posse pacífica de mais de 60% das arrecadações, o que demonstra quão injustificado se mostrou o pessimismo de Rui e outros."

Inspiração e influência da federação americana, talvez. Cópia acrítica, de jeito nenhum. Basta ver a realidade dos Municípios que herdamos “das instituições lusitanas”, e a rigidez das competências tributárias dos entes federativos, em 1891, inteiramente diversa da competência concorrente e sem delimitação de âmbitos constitucionais que caracterizou e ainda caracteriza a forma de custeio da federação americana.

E, o segundo assunto, igualmente a revelar que por aqui também se

 pensa: as taxas. Enquanto na Europa a doutrina ainda vacilava para diferenciá-las dos impostos, aqui, Amaro Cavalcanti, em 1896, já traçava com precisão a diferença. Confira-se o relato de Baleeiro:

“A Constituição de 1891, nos arts. 7° e 9°, aludia especificamen

te às taxas e mencionava as de correios e telégrafos. Em 1896, já Amaro Cavalcânti ponderava que “a palavra ‘taxa’, sem embargo de ser igualmente usada como sinônimo geral de impostos, não devia ser assim entendida ou empregada; visto como, na sua acepção própria, ela designa o gênero de contribuição, que os indivíduos pagam por um serviço diretamente recebido. (…) Enquanto, pelas taxas, o indivíduo procura obter um serviço que lhe é útil pessoalmente, individualmente – o Estado, ao contrário, procura, pelo imposto, os meios de satisfazer as despesas necessárias da administração ou indispensáveis ao bem comum, tais como: a manutenção da ordem, as garantias do direito etc”. (Amaro Cavalcânti, Elementos de Finanças, cit., p. 170.)

Nessa época, vacilava ainda a doutrina européia, sobretudo na França e na Inglaterra. Mas, no Brasil, o conceito de “taxa” não só estava difundido, mas fora consagrado na primeira Constituição republicana, que, nesse particular, foi religiosamente seguida pelas Cartas de 1934, 1937 e 1946.”

Não obstante as lições da Amaro Cavalcanti, de 1896, há tributaristas, hoje, que, para demonstrar erudição ao diferenciar impostos e taxas, recorrem a autores franceses e ingleses, autores que talvez sejam discípulos daqueles que vacilavam em torno do conceito que, no Brasil, à época, já estava difundido... Algo como ir a Paris comprar sandálias “havaianas” feitas no Brasil, só porque por lá agora estão na moda e foram o “hit” do verão francês... São iguais às da cozinheira, compradas na mercearia ao lado, detalhe que em princípio tornaria totalmente fora de cogitação o seu uso, mas o fato de terem sido adquiridas nos Champs Elysees, a no mínimo 24 euros, torna tudo diferente...

Hobbes e homem lobo do homem...

Faz algum tempo, relendo o excelente "Lições de Filosofia do Direito", de Del Vecchio, descobri, a propósito da frase "homem lobo do homem", atribuída a Hobbes, ser “digno de nota (ainda que geralmente não se saiba) que esta fórmula típica do sistema de Hobbes deriva de um trecho de Plauto: ‘Lupus est homo homini, non homo, quem, qualis sit, non novit’ (Asinaria, A. II, Sc. IV, v. 88)” (DEL VECCHIO, Giorgio. Lições de filosofia do direito. Tradução de António José Brandão. 5.ed. Coimbra: Armenio Amado, 1979, p. 593). Faz ele ainda referência, na mesma página, ao uso da expressão, com algumas variações em sua redação, por Francisco de Vitória, Erasmo de Roterdam, J. Owen e Bacon.

Textos no scribd

Coloquei mais alguns textos no scribd.

Para o carregamento da página do blog não ficar lento, resolvi disponibilizá-los através de link, e não diretamente por embed code.

http://www.scribd.com/doc/10262826/MACHADO-SEGUNDO-Hugo-de-Brito-E-Possivel-Afastar-a-Ponderacao-PENSAR

http://www.scribd.com/doc/10262835/MACHADO-SEGUNDO-Hugo-de-Brito-Tobias-Barreto-e-o-Pens-Amen-To-Constitucional-Brasileiro-Revista-Pensar

http://www.scribd.com/doc/10262820/MACHADO-SEGUNDO-Hugo-de-Brito-E-Apropriado-Falarse-de-Uma-Dogmatica-Juridica

Rescisória antes do trânsito em julgado

Recebi esta notícia do Eduardo Fortunato Bim, já faz algum tempo:

"Rescisória pode ser proposta antes do trânsito em julgado

por Marina Ito

A ação rescisória pode ser aceita ainda que, quando proposta, a sentença não tenha transitado em julgado. Foi o que entendeu o Órgão Especial do Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro que, por maioria de votos, decidiu julgar ação rescisória movida pela Auto Viação Montes Brancos. O trânsito em julgado da sentença que condenou a empresa de transporte aconteceu no decorrer da ação rescisória.

O relator, desembargador Nametala Jorge, afastou a preliminar que argumentava a ausência de trânsito em julgado para a propositura da rescisória. Nametala, que assumiu a relatoria da ação depois que o relator originário se aposentou, afirmou que, ainda que a sentença não tenha transitado em julgado, o juiz deve decidir e apreciar o mérito da rescisória.

Ele se disse preocupado com um processo que já estava “maduro” para ser julgado. Afirmou, no entanto, compreender que outros desembargadores entendam diferentemente dele. “Não vejo nenhuma camisa de força.”

O desembargador Paulo Gustavo Horta concordou com o colega. Segundo ele, não é justo extinguir a ação rescisória depois de ela estar pronta para ser julgada.

“A sentença tem de refletir o estado da lide no momento da entrega da prestação jurisdicional”, afirmou o desembargador Marcus Faver. Para o decano do TJ fluminense, o processo não é um fim em si mesmo. O desembargador Sérgio Cavalieri Filho observou que, se a ação está regular, deve se atentar para o princípio da eficiência.

O desembargador Antonio Duarte chamou a atenção para o fato de que, se a preliminar fosse acolhida, a ação rescisória não poderia mais ser proposta devido à decadência. “O mérito não será apreciado jamais”, constatou.

O revisor, desembargador Mota Filho, abriu divergência. Ele afirmou que o juiz, ao conduzir o processo, é obrigado a se submeter às regras. “O juiz tem obrigação de observar os requisitos”, afirmou. O desembargador Nascimento Povoas votou com o revisor. “A ação foi proposta quando não se podia fazer.” Para Povoas, a ação deveria ser extinta em nome da segurança jurídica. O desembargador Miguel Ângelo também entendeu que se devia extinguir a ação e citou decisão do Superior Tribunal de Justiça em hipótese idêntica.

A preliminar, no entanto, foi afastada por 14 votos contra oito, que votaram para que a rescisória não fosse julgada.

O caso

A preliminar foi levantada no julgamento em que a Auto Viação Montes Brancos pede a rescisão do acórdão que condenou a empresa a pagar indenização aos seis irmãos de um ciclista. Ele foi atropelado por um veículo da empresa. Em primeira instância, a viação foi condenada a pagar 300 salários mínimos para cada irmão, além de arcar com os honorários de sucumbência no valor de 15% da condenação.

Na rescisória, o advogado da viação, Siqueira Castro, sustentou que havia documento novo em que se comprovaria não existir placa de velocidade máxima de 40 km/h permitida na via, conforme teria sido apresentado pelos irmãos do ciclista. Por se tratar de rodovia, explicou, o Código Nacional de Trânsito estipula que, quando não há sinalização, a velocidade máxima para ônibus é de 90 Km/h. Segundo o advogado, a culpa pelo atropelamento foi da vítima.

Já a defesa dos irmãos do ciclista afirmou que a via é urbana e atravessa uma cidade. O relator, desembargador Nametala Jorge, afirmou que a via corta uma zona urbana e que o perito entendeu ser a velocidade de 40 km/h a permitida no local. Nametala acrescentou que o fato de a foto com a placa indicadora de velocidade ter sido produzida em local diferente não foi considerado como prova pela juíza na sentença que condenou a viação. No mérito, o revisor, Mota Filho, teve o mesmo entendimento do relator. Mota Filho afirmou que a responsabilidade da empresa é objetiva.

O julgamento foi interrompido pelo pedido de vista da desembargadora Mariana Pereira Nunes.

AR 2005.006.332

Revista Consultor Jurídico, 11 de novembro de 2008"

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O comentário do Eduardo (ele sempre coloca um nas mensagens que manda com decisões interessantes), foi simplesmente "vivendo e aprendendo". Não sei - as deficiências da linguagem escrita - se havia carga de ironia, ou não. Mas o fato é que houve, nitidamente, a ponderação de uma regra. Ou, como queiram, a "melhor delimitação de seu âmbito de incidência", dentro da premissa de quem (re)constrói a norma é o intérprete, à luz dos textos normativos e do caso concreto.

Não li os votos dos desembargadores, mas a questão é bem interessante, e parece ter sido adequadamente equacionada.

O CPC, realmente, é muito claro ao afirmar que a rescisória somente é cabível contra decisão transitada em julgado (art. 485, caput). Se a decisão rescindenda não havia ainda transitado em julgado quando de sua propositura, portanto, não deveria ela ser conhecida. All or nothing...

Mas as seguintes peculiaridades estavam presentes e foram consideradas relevantes:

a) o trânsito em julgado ocorreu depois da propositura da ação, mas antes de seu julgamento. A notícia não é clara, mas tudo indica que a decisão que transitou em julgado foi precisamente aquela atacada na rescisória (e não uma outra, que a teria substituído, proferida posteriormente por tribunal de instância superior). Assim, a decisão que será rescindida, se os pedidos do autor forem julgados procedentes (ainda não o foram), já transitou em julgado, tal como o exige o art. 485 do CPC;

b) o Judiciário não rejeitou a rescisória logo quando de sua propositura (quando já se sabia que a decisão rescindenda não havia transitado em julgado), deixando para fazê-lo muito tempo depois, quando não só o trânsito em julgado já havia ocorrido, como os dois anos que a ele se seguiram também já haviam escoado. Assim, rejeitada a rescisória, uma outra não mais poderia ser proposta, ainda que assim se atendesse a questão preliminar suscitada, pois já se teria consumado o prazo de decadência.

c) durante algum tempo existiu - embora fosse equivocada e tenha posteriormente sido afastada - jurisprudência segundo a qual a rescisória deveria ser proposta antes do trânsito em julgado, caso a decisão estivesse ainda pendente de recurso no qual se discutisse apenas PARTE da questão. Exemplificando, se a decisão julgou procedentes os pedidos "a", "b" e "c", e a parte sucumbente recorreu apenas do pedido "b" e "c", e não do "a", já teria se iniciado aí o prazo para a rescisória relativa ao pedido "a", pois já teria havido o  "trânsito em julgado" da sentença em relação a ele. Esse entendimento, como dito, não é correto, mas não se pode ignorar que, por conta dele, e do receio de que prevalecesse (alguns tribunais chegaram a acatá-lo), algumas rescisórias tenham sido propostas prematuramente.

Do ponto de vista processual, sou avesso ao formalismo. Acho, seguindo Cândido Dinamarco, que a forma é um MEIO para atender, basicamente, três objetivos: i) conter o arbítrio do juiz; ii) instrumentalizar a prestação da tutela; iii) viabilizar a participação dos interessados. E, como todo meio, só é válida quando adequada, necessária e proporcional em sentido estrito para atingir tais fins. Não acho que o não-conhecimento da rescisória, no caso, passasse neste teste. Seria puro formalismo, portanto. Que se julgue o mérito, já que para isso nada mais falta, dando-se razão a quem a tem, no plano do direito material. Afinal, para que mesmo serve o processo?

Amartya Sen e John Rawls

Estou gostando bastante do scribd, e tenho humildemente colaborado um pouco com ele também. Fiz o "upload" de alguns textos, entre eles um, que será publicado em breve em meio impresso, sobre Amartya Sen como intérprete e crítico de Rawls.  Foi o trabalho que fiz como requisito para aprovação na disciplina "Teorias da Justiça", ministrada pelo Prof. Günter Maluschke no doutorado em Direito Constitucional da Universidade de Fortaleza. Ei-lo:

Amartya Sen Como Crítico de J. Rawls

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Êxodo de capitais

Acredito que uma tributação mais justa é um importante - e talvez o principal - caminho para a construção de uma sociedade também mais justa.

E a justiça da tributação passa por duas pontas.

A da entrada dos recursos, que devem ser tirados de quem maior capacidade contributiva tem, e de forma a não suprimir as liberdades que, em última análise, devem ser asseguradas a todos (inclusive aos contribuintes) e cuja proteção, promoção e universalização é uma das principais razões de ser do Estado.

E, mais importante, a da saída dos recursos, que devem ser aplicados em proveito dos mais necessitados, para lhes ampliar as liberdades, assim entendida a palavra no sentido que lhe atribui Amartya Sen.

Esse, talvez, seja o modelo de tributação que as pessas escolheriam na "posição original", vestidas com o "véu da ignorância", para usar palavras de Rawls.

Para que haja justiça na ponta do "custeio" do Estado, como já referi no post sobre minhas férias no Japão (clique aqui), é muito importante que a tributação não seja regressiva, incidindo precipuamente sobre o patrimônio e a renda, e menos sobre o consumo. Justamente o contrário do que ocorre, atualmente, no Brasil.

Freqüentemente se diz, contra a tributação progressiva da renda e do patrimônio, que isso provocaria um "êxodo de capitais", especialmente agora, com a globalização. Qual não foi minha surpresa, porém, quando vi, em Baleeiro, que o argumento não é tão novo assim, e tem adequada resposta:

"19.2. O êxodo dos capitais

Argumento muito louvado em prol de favores fiscais à burguesia, que alcançara o poder no século XIX, era o de que impostos sobre a renda e a herança provocavam o êxodo dos capitais. Estes não tinham pátria e procuravam a hospitalidade dos países, que os remuneravam bem e não os perseguiam com as exigências do Fisco.

Naquela época, havia, realmente, grande mobilidade de capitais. Era fácil transferi-los de um país para o outro. A praça de Londres funcionava como grande câmara de compensação do mundo.

Mas o argumento, pouco a pouco, foi perdendo a importância porque, para os capitalistas, o mais relevante não consistia em não pagar tributos, mas em gozar de condições jurídicas e políticas de segurança, a par de oportunidades de colocação das disponibilidades. Nações novas e irrequietas, que trocavam violenta e abruptamente de instituições e padeciam juízes corruptos, ou que não dispunham de amadurecimento tecnológico e boa rede de serviços públicos, não poderiam oferecer possibilidades de investimento. Nenhum capitalista poderia arriscar somas vultosas em indústrias nos países amenizados por endemias, banditismo, pronunciamentos militares, inflação crônica, ou destituídos de transportes ferroviários, comunicações telegráficas, Bolsas de Valores e todos os elementos de êxito dos grandes negócios.

(...)

No auge do seu esplendor, a Inglaterra foi dos países que começaram a tributar as rendas do capital. Provavelmente, os impostos americanos sobre os lucros dos investimentos e sobre a renda individual das pessoas físicas são os mais altos de todo o mundo, na atualidade. Isso não impede que Nova York seja o coração financeiro do universo e, ali, se concentrem os maiores capitais, a despeito de vigorarem impostos mais suaves no Brasil e em outros países que ainda não apresentam as mesmas condições de segurança política, jurídica ou econômica. Os homens de negócios, que os preferirem, buscarão compensação ao risco ou aos estorvos e incômodos, pedindo juros ou lucros maiores.

A instabilidade da moeda há de representar sempre um dos maiores empecilhos ao êxodo de capitais. Os países da América Central e do Sul, inclusive o Brasil, debatem-se na inflação crônica, com surtos agudos e mal reprimidos. Suas moedas não têm curso internacional, de sorte que seus governos são obrigados a lançar mão de atos de autoridade contra repatriamento de capitais ou transferência de respectivos dividendos e rendas.

A despeito desses tributos esmagadores, grande esforço desenvolve o governo americano para impedir a entrada de indivíduos de todos os povos no afã de fixação nos Estados Unidos. Com dinheiro ou sem ele, ninguém quer sair e muitos querem entrar e ficar nesse país de altos impostos.

Isso nos faz pensar... O que deve ser feito, no país, para atrair investimentos, é isentar o capital, ou trabalhar na correção dos defeitos apontados? Talvez uma tributação menos onerosa sobre o capital seja o caminho mais fácil, mas com esse caminho fácil o problema se pode agravar, num lamentável círculo vicioso. Menos recursos, mais desigualdade, mais problemas, menos incentivo ao investimento...

A propósito da invocação mais recente desses argumentos, o mesmo autor registra que quando maior

...for a tributação baseada na capacidade contributiva dos indivíduos, tanto mais atividade financeira aparece como processo de repartição de encargos e redistribuição da renda nacional. Fora de qualquer ponto de vista ideológico, essa redistribuição propicia a permanência e o crescimento da prosperidade geral, assim como as possibilidades de desenvolvimento, embora alguns sustentem que este depende da concentração de capitais em grupos restritos.

Sob esse argumento, advogam tributação benévola para tais capitais e grandes fortunas ou rendas.

As classes mais opulentas agarram pelos cabelos esses raciocínios simplistas e advogam, em nome do desenvolvimento nacional, as teses mediante as quais a burguesia, no século XIX e no começo deste, acastelou-se em privilégios fiscais, atirando ao operariado o peso dos impostos indiretos.

É incrível como o tempo passa, mas certas realidades continuam, às vezes com outros nomes, outros rótulos...

Taxa e preço público

Prosseguindo na atualização do "Uma introdução à ciência das finanças", deparei-me com a abordagem que Aliomar Baleeiro faz da tormentosa distinção entre taxas e preços públicos.

No plano teórico, é fácil de as diferenciar. A taxa é tributo. Deve ser instituída por lei. E, para que seja devida, a vontade do contribuinte é irrelevante. Trata-se de prestação pecuniária compulsória, a teor do art. 3.º do CTN. Já o preço público, sinônimo de tarifa, é pago com fundamento em um contrato, escrito ou verbal, expresso ou tácito, celebrado com o Poder Público. Seu valor não precisa ser determinado por lei, não estando seu regime jurídico sujeito às limitações especificamente tributárias, a exemplo do art. 150, I, da CF/88.

Como disse, no plano teórico a distinção é simples.

O problema é que, na prática, não são raras as tentativas do Poder Público de ficar com o lado bom de cada uma dessas figuras. Institui, assim, uma "tarifa", para não precisar de lei a definir o valor a ser cobrado, não ter de aguardar o exercício seguinte (princípio da anterioridade) etc. etc. Mas faz compulsório o seu nascimento, exigindo-a de todos os contribuintes independentemente de qualquer condição, pelo simples fato de terem o serviço à sua disposição.

Tem-se, nesse caso, taxa ou tarifa?

Baleeiro, de forma notável, escreveu:

Um preço público, como o de fornecimento de água, p. ex., pode ser transformado juridicamente em taxa, se a lei torna compulsório o seu uso, ou o cobra coativamente, porque pôs o serviço à disposição dos moradores ou proprietários de certo local. Nesse caso, assumindo caráter tributário, está sujeito, no Brasil, à norma do art. 153, § 29, da Emenda nº 1/1969. A jurisprudência do STF assim já decidiu, declarando na Súmula n° 545.

É importante notar: a tarifa "se transforma" em taxa - submetendo-se às limitações ao poder de tributar - se for compulsório o uso do serviço, ou se a exação for cobrada de uma forma ou de outra, por estar o serviço à disposição. Em suma, se o usuário, juridicamente (e não apenas de fato, como no exemplo da última coca-cola do deserto) "não tiver escolha", não se trata de prestação contratual, mas sim de tributo. Não é tarifa, e sim taxa.

Não importa saber se quem cobra o valor, diretamente, é o próprio Estado, ou uma concessionária de serviço público. Não é isso que altera a natureza da relação. Esse era o entendimento do STJ, que já havia decidido não ter "amparo jurídico a tese de que a diferença entre taxa e preço público decorre da natureza da relação estabelecida entre o consumidor ou usuário e a entidade prestadora ou fornecedora do bem ou do serviço, pelo que, se a entidade que presta o serviço é de direito público, o valor cobrado caracterizar-se-ia como taxa, por ser a relação entre ambos de direito público; ao contrário, sendo o prestador do serviço público pessoa jurídica de direito privado, o valor cobrado é preço público/tarifa. (...) ‘Se a ordem jurídica obriga a utilização de determinado serviço, não permitindo o atendimento da respectiva necessidade por outro meio, então é justo que a remuneração correspondente, cobrada pelo Poder Público, sofra as limitações próprias de tributo’. (Hugo de Brito Machado, in ‘Regime Tributário da Venda de Água’, Rev. Juríd. da Procuradoria-Geral da Fazenda Estadual/Minas Gerais, nº 05, pág. 11).” Por essas razões, entende o STJ que o valor cobrado, em função da coleta de esgoto, tem natureza de taxa. (STJ, 1.ª T, REsp 665.738/SC, Rel. Min. José Delgado, j. em 04/11/2004, v.u., DJ de 21/2/2005, p. 114.)

O STF, contudo, não parece estar seguindo esse entendimento. De forma não satisfatoriamente fundamentada (katchanga?), simplesmente afirma que a remuneração pelos serviços de fornecimento de água e coleta de esgoto tem natureza tarifária, e ponto. Isso levou, inclusive, o STJ a rever o seu belo posicionamento (EREsp 690.609-RS).

Escolha dos Ministros do STF

Natal, ano-novo, algumas viagens, muita leitura, retoques na tese, e algum descanso deixaram-me uns dias longe do blog. Hoje, porém, a notícia abaixo, que vi no migalhas, motiva este post:

"Legislativo x Judiciário

Como Migalhas informou ontem, repetindo o que dizia o Estadão, o Legislativo prepara uma ofensiva contra o legiferante Judiciário dos últimos tempos. Continuando a prosa, o matutino paulista elabora editorial hoje sobre o tema, e critica uma das armas desta ofensiva : uma PEC para acabar com a vitaliciedade dos mandatos no STF. Com efeito, o deputado Flávio Dino quer que os ministros do STF tenham mandatos limitados a 11 anos para evitar a formação de uma "aristocracia judiciária" e a "hiperconcentração de poder" numa Corte com um "crescente papel de supremacia sobre os outros Poderes". Os ministros continuariam a ser escolhidos pelo presidente da República, mas a partir de uma lista feita pela comunidade jurídica "e com a participação do Congresso". Para o Estadão, isso seria, em verdade, a politização do Judiciário. O presidente da OAB, Cezar Britto, por seu turno, afirmou que é favorável à proposta. O fato é que toda vez que há uma vaga aberta no STF, começa uma discussão no meio jurídico sobre a mudança na forma da escolha. Preenchida a vaga, amainam-se os debates, muito talvez pela perda do objeto. Agora que não há vaga aberta (pelo menos não publicamente), seria bom que o debate aflorasse. A democracia manda lembranças."

Isso nos lembra o quanto são saudáveis os freios e contrapesos. Se o STF se exceder, seja na edição de súmulas vinculantes, ou em qualquer de suas atribuições, o Congresso pode fixar-lhe limites, observado, naturalmente, o art. 60, § 4.º, da CF/88, a ser interpretado pelo STF (um contrapeso a puxar para o lado oposto)...

Coincidentemente, nesses dias lia um livro de "Entrevistas com Peter Häberle", em que ele diz que a escolha dos membros da Suprema Corte é um problema enfrentado em diversos países. Toda solução resolve um problema, mas pode criar outros.

O fato é que, com a "constitucionalização do direito", o papel das cortes supremas aumentou, e teve a si adicionado um maior conteúdo político. Não tem como dizer, na interpretação de princípios (que eventualmente tornam inválida uma lei democraticamente aprovada), que o juiz é só a "boca da lei". A solução proposta parece boa. Resta saber como essa lista será aprovada pela "comunidade".

Seria uma boa idéia que as indicações fossem oriundas de fontes diferentes. Meio acadêmico, advocacia, magistratura, ministério público... Várias fontes de acesso ao STF permitiriam que os defeitos criados por cada uma delas fossem equilibrados pelas virtudes decorrentes de todas as demais.

Ah... E, independentemente disso, a idéia de limitar no tempo a participação na corte parece boa.