segunda-feira, 23 de junho de 2008

Ponderação de regras

Faz tempo, já postei, que penso na questão da ponderação de regras.
E, também, no caráter não privativo de certos métodos hoje divulgados como "constitucionais".
Neste post vou tratar desses dois assuntos.

***
Primeiro o último.
Fala-se que só à Constituição se aplica isso ou aquilo, quando na verdade se está diante - na maioria das vezes - de métodos ou fórmulas que devem ser aplicados ao ordenamento como um todo.
Friedrich Müller, no "Métodos de Trabalho...", tirou de mim esse trauma. Eu achava que era meu o problema. Eu era insuficiente (para usar um eufemismo próprio de Pontes de Miranda) para entender a "particularidade" de certos métodos supostamente especificamente constitucionais, que, eu achava, nada mais eram do que um outro nome para os clássicos. E Müller diz que é isso mesmo. Muitos dos métodos "especificamente constitucionais" são um outro nome, mais bonito, para os métodos clássicos (v.g., sistêmico = unidade da constituição...).
Acho que o que acontece é o seguinte. A Constituição contém dispositivos dos quais se reconheceu possível (re)construir princípios, ou normas que apontam valores a serem promovidos. Isso forçou os estudiosos do Direito a construir aprimoramentos metodológicos para lidar com essas normas, e muitos passaram então a dizer que são "especificamente constitucionais", quando tudo poderia (e pode) ser feito, também, à luz do texto infraconstitucional.
É só querer. E por que não, especialmente quando com isso se contribuir para a concretização da própria Constituição?
***
Agora, por último, o primeiro. A ponderação das regras. E, para ligar com o assunto anterior, vejamos esse problema à luz de regras infraconstitucionais.
Já tinha feito post a respeito, e conversado com amigos sobre o tema.
No doutorado, discutindo as divergências entre Humberto Ávila e Virgílio Afonso da Silva quanto à distinção entre regras e princípios, voltamos ao assunto.
E o coloco aqui. Regras não podem ser ponderadas?
Será que não?
Perelman diz que a clareza de uma norma (inclusive de uma regra) decorre não só de seu texto, mas, principalmente, da falta de imaginação do intérprete em pensar em casos concretos que tornem controverso o seu sentido. Só no caso concreto, ao (re)construir a norma começada pelo legislador, o intérprete chega ao seu final sentido.
Pois bem, vejamos o seguinte caso.
Suas premissas são as seguintes:
Em uma pequena cidade do interior, muito distante dos grandes centros urbanos, há um cidadão que não é médico, não cursou faculdade de medicina, e não tem autorização para exercer a medicina, mas que tem grande habilidade em tratar doentes com o uso de ervas e folhas colhidas na floresta. Um "curandeiro".
Esse cidadão, no entando, foi proibido de exercer a medicina pelas autoridades locais. Há artigo de lei específico, e bastante claro. É até crime o exercício ilegal dessa profissão.
Pois bem.
Imagine-se (o exemplo é de Perelman) que algumas crianças da cidade adoecem. E não existem médicos, ou, se existem, não sabem o que fazer com essas crianças. Mas justamente o tal cidadão, que está proibido (por uma regra) de exercer a medicina, SABE como diagnosticar e curar as pessoas do tal mal, usando suas folhas e ervas.
Ou seja. Só quem sabe e consegue curar os doentes, salvando-lhes a vida, é o "curandeiro" que por conta de uma regra expressa não pode exercer a medicina.
Mas e uma outra regra, também expressa, que torna crime a omissão de socorro? Procurado pela mãe desesperada de uma das crianças, o curandeiro, que sabe salvá-la e tem consciência disso, deve omitir-se?
É o caso de cumprir a regra 1, que proibe (sem exceções) o exercício da medicina por não-médicos, ou de cumprir a regra 2, que proíbe a omissão de socorro?
E se ele manda as regras todas às favas, e, cumprindo dever ético por ele considerado muito superior trata e cura efetivamente as crianças (que de outra forma teriam morrido), deve o poder público puni-lo?
Em qualquer dos casos, uma regra terá que ceder, aplicando-se a outra. Acho óbvio que ele terá de salvar a todos (seria o que eu teria feito), sendo o caso de ceder a regra que cuida do exercício ilegal da medicina. Mas, note-se: o exercício ilegal da medicina continuará proibido, inclusive ao tal curandeiro, em outras circunstâncias...

É, a razão parece estar com Humberto Ávila. Regras podem ser ponderadas, sendo o postulado a tanto aplicável o da razoabilidade. Apenas se exige muito maior excepcionalidade para isso, e mais detalhada justificação por parte de quem o faz.
Ou não?

9 comentários:

Anônimo disse...

Hugo, para mim sempre foi tranquilo dizer que as regras podem ser ponderadas. Chama-se derrotabilidade (defeasibility) ou superabilidade. Tem muita doutrina sobre o assunto. No Brasil já vi artigo de Fernando Andreoni Vasconcellos (“A derrotabilidade da norma tributária”. Revista Tributária e de Finanças Públicas 77) que traz interessante panorama sobre a matéria.
Abs, Eduardo Fortunato Bim.

George Marmelstein disse...

Hugo,

Vou discordar de você de que seja necessário “ponderar” regras no referido caso.

Abstraindo-se a questão constitucional (que comentarei mais à frente), acredito que a antinomia seja facilmente resolvida em favor da proibição do curandeirismo. Uma eventual omissão do referido cidadão jamais poderia ser considerada como crime, pois ele não tem o dever legal de agir. Pelo contrário. O que existe é uma expressa proibição.

Assim, se o caso envolvesse apenas essas duas regras (proibição de curandeirismo e omissão de socorro), e o sujeito optasse por salvar as crianças, não haveria propriamente uma ponderação da proibição de curandeirismo, mas o descumprimento dessa regra que poderia ser punido, caso não houvesse qualquer motivo mais forte para afastar a aplicação dessa regra.

No entanto, o caso não envolve apenas a colisão dessas duas regras. Vai um pouco mais além, abrangendo, na verdade, uma colisão de princípios: princípio da legalidade versus direito à vida/saúde. No caso, creio que a ponderação (aí sim) deveria privilegiar o direito à vida das crianças. Assim, a regra da proibição do curandeirismo poderia ser afastada, no caso concreto, por inconstitucionalidade, já que estaria colocando em risco a concretização de um valor superior: a vida.

Esse tipo de colisão entre regras e princípios é mais comum do que se imagina. Posso dar inúmeros exemplos do dia a dia do magistrado federal: a) proteger a saúde ou cumprir a regra da prévia previsão orçamentária? b) dar efetividade ao processo ou cumprir a regra que proíbe a antecipação da tutela prevista na ADC 4? c) cumprir o princípio da dignidade da pessoa humana ou a regra que proíbe a liberação de verbas do FGTS fora das hipóteses legais? E por aí vai...

Agora, a colisão entre duas regras publicadas ao mesmo tempo, com a mesma hierarquia e com o mesmo grau de abstração dando conseqüências opostas para o mesmo problema é uma situação um pouco mais difícil de imaginar, mas não tão absurda assim. Só falta imaginação agora...

O tema é bom.

George

Hugo de Brito Machado Segundo disse...

Eduardo,
É verdade. Trata-se da "defeasibility of rules". O problema é que nem todos acham isso tranquilo. Veja, a propósito, o que o Virgílio Afonso da Silva escreve sobre a matéria. Para ele, quem fala em derrotabilidade da regra confunde texto e norma, pois a rigor teríamos apenas uma exceção (não prevista no texto, mas na norma a partir dele - e do caso - construída).
É aí que está o problema.
Vou procurar o texto indicado. Obrigado.
abraço

Hugo de Brito Machado Segundo disse...

George,

Excelente o seu comentário.
Mas não discorde "de mim". O exemplo é do Perelman (Lógica Jurídica, tradução de Vergínia K. Pupi,São Paulo: Martins Fontes, 2000, p. 57). Ele fala, aliás, em o curandeiro estar "tentando evitar incorrer no crime de omissão de socorro".

Mas você acha mesmo que não haveria omissão de socorro se o curandeiro, sabendo como salvar a criança, e sendo procurado pela mãe de uma delas, a tanto se omitisse, provocando, pela omissão, a morte da criança? Ele estaria simplesmente cumpindo a lei? Se é assim, e se você acha que a aplicação da lei que veda o curandeirismo seria - nesse caso - inconstitucional, então concorda que ele poderia ser punido por omissão de socorro se não ajudasse a criança?

Se a lei que trata da omissão de socorro fosse inconstitucional, como você diz, não seria o caso de retirá-la do sistema, à base do tudo ou nada?

Dizer que a regra é inconstitucional só em um caso, dentro de certas circunstâncias, mas preservá-la no ordenamento para possível e futura aplicação a outros casos, não é o mesmo que ponderá-la? Ou se está apenas diante de um caso de interpretação "conforme" a constituição, sendo o caso só de diferenciar texto e norma?

Concordo que quando se ponderam regras, a rigor se ponderam os princípios a elas subjacentes. Mesmo se a ponderação se der entre regras constitucionais de igual hierarquia e ambas oriundas do poder originário. Mas isso não quer dizer que não se tenha ponderado a regra, que, em tais circunstâncias, não se aplica à base do tudo ou nada e nem é excluída do ordenamento. Ao contrário, a regra continua em vigor e permanece aplicável a outros casos diversos daquele... Humberto Ávila diz isso. É por isso, aliás, que a distinção entre regras e princípios por ele traçada parece mais adequada que a de Alexy.

Anônimo disse...

Prezados Eduardo, Hugo e George.

Meu amigo Eduardo Bim me mostrou esse seu texto, o qual gostei e vi que você pegou o "nervo" da questão, sobre esse tema que realmente me interessa e sobre o qual tenho escrito: a derrotabilidade.

Não conheço as observações do Prof. Virgílio sobre derrotabilidade, mas nesse texto que o Eduardo se referiu, eu já parto da não-identidade entre texto de norma e norma jurídica e sempre procurei deixar claro - não sei se consegui - que a derrotabilidade ocorre no mundo das interpretações (das normas jurídicas), até porque os problemas jurídicos acabam ocorrendo justamente no âmbito da aplicação, momento em que o texto já foi interpretado.

A derrotabilidade "derrotaria" (desculpem a redundância) uma interpretação prima facie de determinado dispositivo, em razão de determinado fato, previsão ou circunstância. Ou seja, não derrotaria o direito positivo.

Um dos pontos que mais me chamam a atenção na teoria da derrotabilidade é o colorido diferente que ela traz para a distinção entre regras e princípios. Na teoria de Dworkin, por exemplo, os princípios são
normas abertas e por isso derrotáveis, e as regras são fechadas (tudo ou nada), e portanto inderrotáveis. Daí surgem afirmações na doutrina de que
se os princípios (derrotáveis) podem excepcionar
as regras (inderrotáveis), então todas as normas jurídicas poderiam ser derrotadas (Bayón e Sartor)

Só o fato de estarmos discutindo se seria omissão de socorro ou não já demonstra a pluralidade de interpretações possíveis, como os princípios interferem nas regras e como a resolução de antinomias às vezes é muito complexa. Nesse cenário, a derrotabilidade seria mais uma forma de vermos um desfecho para a situação.

Abraços,

Fernando Andreoni

Danilo N. Cruz disse...

Caro Hugo,

Também considero a possibilidade de ponderação de regras aceitável e viável em muitos casos práticos.

Aproveitando o exemplo do Perelman, vamos imaginar o seguinte, eu danilo estou tranquilo em meu sítio descansando no fim de semana e como de costume tomo uma taça de vinho antes do almoço para abrir o apetite, meu sítio fica próximo à uma BR, no momento em que estou almoçando alguns moradores vem até minha residência noticiar que o filho de um deles foi atropelado e precisa ser levado urgente à um hospital que fica na zona urbana à 10km do sítio, ao chegar na entrada da cidade o PRF pede para que eu estacione e com base na lei 11.705/08 me penaliza aplicando multa e retendo meu veículo sob fundamento:

“Art. 165. Dirigir sob a influência de álcool ou de qualquer outra substância psicoativa que determine dependência:

Infração - gravíssima;

Penalidade - multa (cinco vezes) e suspensão do direito de dirigir por 12 (doze) meses;

Medida Administrativa - retenção do veículo até a apresentação de condutor habilitado e recolhimento do documento de habilitação


“Art. 276. Qualquer concentração de álcool por litro de sangue sujeita o condutor às penalidades previstas no art. 165 deste Código.

Parágrafo único. Órgão do Poder Executivo federal disciplinará as margens de tolerância para casos específicos.” (NR)

Nesse exemplo estamos diante da questão crime omissão de socorro x proibição de dirigir sob efeito de substância psicoativa.

Nesse exemplo, não vejo outra saída a não se ponderá-las!

Quando o George diz: "No entanto, o caso não envolve apenas a colisão dessas duas regras. Vai um pouco mais além, abrangendo, na verdade, uma colisão de princípios..." É algo óbvio, sempre haverá colisão de princípios constitucionais, afinal todo o ordenamento é fundado nos preceitos constitucionais e sempre haverá a derivação de um princípio constitucional explicito ou não.

As regras, geralmente explicitadas nas
leis infraconstitucionais, promovem estabilidade e segurança juridica ao ordenamento justamente pela questão subsuntiva, além do mais todas as leis infra-constitucionais possuem presunção de constitucionalidade!

Abraços,

Danilo n. Cruz

Hugo de Brito Machado Segundo disse...

Excelente exemplo de ponderação, Danilo.
Virgílio Afonso - se bem entendi seu pensamento - diria que você não teria ponderado a regra, mas reconstruído a regra, a partir do texto e à luz do caso, de sorte a ver nela uma exceção não explícita no texto (tal como algumas excludentes de ilicitude como a "inexigibilidade de conduta diversa", no direito penal). A regra teria uma "hipótese de incidência" que não contemplaria o caso por você narrado.
O que Ávila diz é que esse critério só permite distinguir regras de princípios DEPOIS de concluído o trabalho pelo intérprete (all things considered), não lhe auxiliando em nada nesse trabalho.
A distinção dele, Ávila, teria o mérito de auxiliar o intérprete justamente nessa ponderação, que exige justificação mais detalhada no caso das regras - por ser excepcional - e não no caso dos princípios - por ser a eles inerente a ponderação.

Anônimo disse...

Eu concordo com George em parte...

Acredito que não ser possível a ponderação de conflito de regras, como defende Alexy. O conflito entre regras se resolve pelos métodos de antinomias entre normas (hierárquico, especialidade e cronológico) ou, se apenas aparente, pelos critérios que estudamos em direito penal (consunção, etc). No conflito real de regras, uma das normas deve prevalescer e regeerá os demais casos.
Na colisão de princípios isso não ocorre, pois o afastamento de um dos princípios se dá apenas no caso concreto. Nesse ponto Alexy, coerentemente, utiliza as expressões colisão e conflito. Na colisão há um choque que não provoca a "perda total" da norma. No conflito, uma das normas deve se sufragar vencedora e válida para os casos posteriores.

O conflito entre regras se dá no plano abstrato. A análise que se faz do caso concreto é dos princípios que informaram as regras e a solução valerá para aquele caso.

Emanuel

Itamar Carvalho Jr disse...

Caro Hugo, sobre este ponto, o atendimento à pessoa doente, pontualmente, não se trata de exercício de medicina, mas sim de "ajuda"à pessoa pelo conhecimento de uma forma de tratar a pessoa, que, aparentmente, sequer se realizou por meio de práticas usuais de medicina (ervas, etc). A ajuda neste caso foi pontual e não prática de atividade profissional.

Abrs.

Ocorreu um erro neste gadget