sexta-feira, 21 de novembro de 2008

Decisão irrecorrível e MS

Como se sabe, com o advento da Lei no 11.187/2006, o recurso de agravo sofreu uma série de limitações. Segue-se a ideologia – absolutamente falsa – de que o problema da lentidão do Judiciário está na possibilidade de se recorrer de suas decisões, e não no diminuto número de juízes disponíveis para apreciar as demandas, no desrespeito do Poder Público para o que já está pacificado nos tribunais (1), e sobretudo, data maxima venia, na burocracia e no tecnicismo ainda presentes na mentalidade de muitos julgadores, que dão mais importância à forma processual que à jurisdição através dela prestada, e para a qual seu cargo existe, fazendo tudo para extinguir um processo sem apreciar-lhe o mérito. Assim, por conta da citada lei, a regra é a de que o agravo será interposto na forma retida. Só em casos excepcionais, como quando estiver presente o risco de a decisão agravada causar grave lesão à parte, de impossível ou difícil reparação, o agravo será interposto na modalidade “de instrumento”. No âmbito do mandado de segurança, até por conta dos requisitos inerentes ao deferimento de uma medida liminar, parece-nos que essa alteração não terá grandes efeitos, pois, invariavelmente, uma decisão que denegar uma liminar, quando presentes os requisitos para sua concessão, ou conceder uma liminar, quando ausentes esses requisitos, enquadrar-se-á na exceção legal, e continuará suscetível à interposição de agravo de instrumento.

Mas e se o relator, de forma arbitrária, converter em retido um agravo que deveria ter sido recebido na modalidade "de instrumento"?

Defendo, desde que publicada a Lei no 11.187/2006, que cabe mandado de segurança contra a decisão do relator, se esta for teratológica, por conta da aplicação a contrario da Súmula 267 do STF, segundo a qual "não cabe mandado de segurança contra ato judicial passível de recurso ou correição". Afinal, a decisão do relator, que converte um agravo de instrumento em retido, tornou-se irrecorrível.

Esse entendimento, que havia sido rejeitado pelo TRF da 5.ª Região para as hipóteses de conversão de agravo de instrumento em retido, embora fosse admitido em outras hipóteses, mais excepcionais (2), foi recentemente acolhido pelo STJ, no julgamento do RMS 26.800/CE, Rel. Min. Eliana Calmon, DJ-e de 21.11.2008 (clique aqui)

Vale notar que o STJ denegou a segurança, no caso, por razões de mérito, o que é um outro problema. No âmbito processual, que é o relevante aqui, importa notar que ele considerou cabível o writ.



(1) É tão comum quanto irritante a situação na qual o cidadão procura obter o reconhecimento de um direito seu perante a Administração Pública e é orientado a entrar em juízo. A autoridade reconhece e afirma, sem nenhum constrangimento, que, se o cidadão impetrar mandado de segurança, o Judiciário reconhecerá seu direito, mas que administrativamente isso não será possível. Ora, essa é uma causa evidente, e inaceitável, para o excesso de processos no âmbito do Poder Judiciário, e que mostra que a solução do problema não está no desfalque ao princípio do devido processo legal, com a supressão de recursos e a criação de dificuldades para o acesso à jurisdição.
(2) MACHADO SEGUNDO, Hugo de Brito. A relevância do caso concreto para a determinação do conteúdo da norma (inclusive jurisprudencial): uma hipótese de cabimento de mandado de segurança contra ato jurisdicional. Revista Dialética de Direito Processual, v. 60, p. 63-74, 2008.

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