domingo, 30 de novembro de 2008

Direito natural a serviço da injustiça...

Alf Ross cita diversas situações nas quais o direito natural teria sido invocado para fundamentar injustiças, tal como quando foi utilizado para justificar o domínio do homem sobre a mulher (Carl Ludwig von Haller), a escravidão nos Estados do sul, nos EUA (Thomas Dew), o poder absoluto (Hobbes), a invalidade de leis que, no início do Século XX, fixavam salário mínimo (Suprema Corte dos EUA, caso Adkin), para, como conclusão, dizer que, “como uma prostituta, o Direito Natural está à disposição de todos.” (ROSS, Alf. Direito e justiça. Tradução de Edson Bini. Bauru/SP: Edipro, 2000,p. 304).

E isso é verdade. Também os nazistas, tão logo assumiram o poder, quando queriam descumprir lei aprovada anteriormente, alegavam como fundamento um "direito natural étnico" segundo o qual seria superior a raça ariana. Afastar o direito posto, em nome de um ideal pressuposto, pode ser muito perigoso. 

O curioso, porém, é que Alf Ross escolhe casos que sabe causarem o descrédito do direito natural, revelando (ou será que não?), com isso, a existência de um padrão de correção à luz do qual essas invocações podem ser julgadas negativamente. Se juízos de valor fossem meras emoções totalmente subjetivas, como ele sustenta, por qual razão ele teria escolhido tão minuciosamente os casos que menciona?

16 comentários:

juslaboral.net disse...

E falando nos alemães, a propósito, Kelsen, que, mantendo a coerência científica de suas idéias, asseverava que, sob o ponto de vista puramente jurídico, seria válido o dispositivo constitucional que previa, à época, discriminação do povo judeu.

Entretanto, alguns anos mais tarde, já em seu exílio nos EUA, reconsiderou sua posição.

O fato é que, paradoxalmente, se por um lado o Direito Natural não resolve todas as situações, o positivismo puro e "cego" também se apresenta inseguro.

Há quem diga que o Direito, a rigor, não teria compromisso com a Justiça (no sentido jusnaturalista do termo)...

Por essas e outras, fico com a interpretação jurídica, que, baseada nas regras da hermenêutica, pode muito bem adaptar a aplicação da lei aos casos concretos do dia-a-dia, quebrando as amarras do seu sentido literal (sempre o pior possível) e adequando-a ao que a sociedade estabeleceu no respectivo ordenamento jurídico como Bem Maior. De quebra, há a vantagem de não se prender, mediante técnicas hermenêuticas, ao eterno conceito do que seja justo ou injusto, sempre sujeito ao subjetivismo de quem dele faz uso.

Marcos Fernandes Gonçalves

gustavopamplona disse...

Não sei se o Nazismo é o melhor exemplo de uso do “Direito natural a serviço da injustiça”. Por incrível que pareça, o regime foi instaurado e sua sustentação estava apoiada num ordenamento positivado. Ademais, v.g., a implementação da “Solução Final” exigiu uma análise jurídica, nos moldes positivistas, que foi realizada na Convenção de Wannsee.
Em apertada síntese, a distorção jurídica gerada e utilizada pelos regimes totalitários inicia-se na interpretação ideológica da norma e a capacidade de criar leis não-universalizáveis aliadas às políticas públicas de terror. Essa é a minha leitura com base em Hannah Arendt.

Cumpre frisar que, talvez a maior contribuição do Dir. Natural esteja na dicotomia legal e legítimo – vide Antígona. Se assim for, o Dir. Natural, ao invés de viabilizar o Nazismo, torna-se o germe de sua denúncia.

Hugo de Brito Machado Segundo disse...

Marcos,

Acho que a pretensão dos jusnaturalistas não é mesmo a de que ele resolva todas as situações. Sua função é apenas servir de modelo para o direito positivo.
A hermenêutica é uma grande ferramenta para resolver a questão, sendo inclusive a responsável por boa parte da superação do antagonismo entre DP e DN. A questão que coloco é se com ela se podem resolver todos os problemas enfrentados pelos que tratam da tal dicotomia (DNxDP), ou só alguns...

Hugo de Brito Machado Segundo disse...

Gustavo,
Você tem razão quando afirma que o nazismo valeu-se do direito positivo. Mas isso DEPOIS de assumir o poder, legitimamente, nos termos da Constituição então vigente.
Antes de produzir as normas que dariam amparo às suas atrocidades, os nazistas não raro se deparavam com normas produzidas no regime anterior. Isso não é raro, ocorrendo sempre que há mudança de regimes... Veja o caso do Brasil, que entre 1964-1988 tinha de aplicar leis anteriores, e, ainda agora, aplica leis produzidas naquela época...
Foi nesse momento, tão logo implantados e para afastar a legislação anterior, que os nazistas invocaram o "direito natural étnico".
Ele, o direito natural, também serviria para criticar o nazismo, evidentemente. É por essa razão que Ross o equipara a uma prostituta... Terá ele razão?

George Marmelstein disse...

Hugo,

bem curioso o seu post. Assisti na semana passada uma palestra do Boaventura Souza Santos em que ele começou sua análise dizendo mais ou menos a mesma coisa dos... direitos humanos. Ou seja, que os direitos humanos também costumam ser manipulados a fim de servirem como instrumento de dominação. A invasão do Iraque seria um exemplo.

Mas se a gente trazer o discurso para o Brasil, a gente também percebe que os direitos fundamentais, com muita freqüência, são usados como desculpa para violar os direitos fundamentais. É o caso, por exemplo, do AI-5, cujos "considerandos" são belíssimos.

Quando se quer praticar o mal, os "discursos da moda" (direitos naturais, direitos humanos, direitos fundamentais, democracia) sempre são invocados. O problema não está nesses institutos em si mesmos, mas nos homens que o utilizam de forma equivocada...

George

gustavopamplona disse...

Dr. Hugo,

Noto que a discussão tomou rumos mais sérios requerendo, portanto, outro formato de debate. A questão do Nazismo é por demais complicada para tratarmos em rápidas notas.

Só para termos uma idéia, Hannah Arendt, praticamente, dedicou a sua vida acadêmica a escrever sobre o fenômeno.

Tenho cá - apenas como hipótese -, que a questão ideológica e seu uso pelos nazistas possuia relevância muito maior do que a manipulação do suposto Dir. Natural.

Hugo de Brito Machado Segundo disse...

Gustavo,
O nazismo é realmente muitíssimo mais complexo do que traçado aqui, e suas principais causas certamente não são o tal direito natural étnico. Apenas referi que até para isso o DN serve também.
Aliás, nem sou eu quem digo, apenas repeti o que afirmou Arthur Kaufmann, discípulo e sucessor de Radbruch. Segundo ele, durante o nazismo não se perverteu “apenas o positivismo; também se abusou da idéia do direito natural, ao recusar aplicação a leis vigentes em nome dum ‘direito natural étnico’.” (KAUFMANN, Arthur. Filosofia do direito. Tradução de Antonio Ulisses Cortês. Lisboa: Fundação Calouste Gulbenkian, 2004, p. 45)

abraço,

Hugo de Brito Machado Segundo disse...

George,
Acho que conheço essa opinião de Boaventura. Ela está bem exposta em SANTOS, Boaventura de Souza. “Para uma concepção intercultural dos direitos humanos”. In: SARMENTO, Daniel; IKAWA, Daniela e PIOVESAN, Flávia. (coord.) Igualdade, diferença e direitos humanos. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008, p. 12 e ss.
Mas isso talvez não seja ruim para os DH, como não é ruim para o DN. Parece apenas demonstrar o acerto de Neil MACCORMICK (Argumentação jurídica e teoria do direito. tradução de Waldéa Barcellos. São Paulo: Martins Fontes, 2006, p. 19), para quem, no debate jurídico, a "insinceridade é mais reveladora do que a sinceridade", pois o simples fato de alguém querer tentar arrumar uma desculpa para "validar" seus atos mostra que os verdadeiros motivos destes são reconhecidos por seus próprios autores como inaceitáveis....

Gustavo Pamplona disse...

Dr. Hugo,

Oportuna a sua citação. Nela constata-se que, para Kaufmann o “Direito Natural Ético” (DNE) estaria atrelado ao conceito de Direito Natural (DN). Essa relação é por demais complexa, opto por apenas abordar o denominado DNE.

O citado abuso do DNE não se deu apenas contra as leis em vigor recebidas do antigo regime. Há historiadores que observaram que “[...] após a promulgação das Leis de Nuremberg, verificou-se que os nazistas não tinham o menor respeito sequer às suas próprias leis.” (ARENDT, 1979, p. 141).

Nos regimes totalitários, inclusive o nazismo, o imperioso era executar a “lei do movimento”. Com efeito, na espécie, era a lei ética. Arendt afirma que tal lei ética não era um sistema jurídico – logo, não seria uma espécie de DN -, mas uma ideologia. “Uma ideologia é bem literalmente o que o seu nome indica: é a lógica de uma idéia.” (ARENDT, 1979, p. 236).

Dentro dessa mecânica, o pano de fundo (estrutura) é a ideologia hegemônica que utiliza, diante da necessidade (contingência), observando sua lógica, ora do positivismo ou do DN ou negando o próprio regime legal instituído.

Em suma, especificamente no caso do nazismo, a análise política Arendt apresenta contribuição distinta à análise jurídica de Kaufmann, pois tanto o juspositivismo quanto o jusnaturalismo seriam afastados, conforme a necessidade, pela ideologia do movimento.

Portanto, o que deve ser censurado, especificamente no caso do nazismo, não é o DN, em si, mas a estrutura ideológica baseada na lei da histórica da suposta supremacia étnica.

De forma imprópria talvez fosse possível entender o DNE de Kaufmann como sendo um conceito semelhante ao de ideologia do movimento de Arendt. Ou, então, demonstrar que DNE não é espécie do gênero DN, ou seja, seria um caso de homonímia sutil (Schopenhauer). Mas, isso é outro debate.

A propósito, em 4/12 relembra-se a morte de Hannah Arendt.

Obrigado pela oportunidade do diálogo neste blog.

Forte abraço.

Ref. bibliográfica:
ARENDT, Hannah. As Origens do Totalitarismo, III: o paroxismo do poder. Tradução: Roberto Raposo. Rio de Janeiro: Documentário, 1979.

Juraci Mourão disse...

Caro Hugo,
Considerando sua pergunta final, acho que o fato de Alf Ross indicar um “padrão de correção” com o qual concordamos genericamente não faz com que tal padrão seja objetivo, assim, não haveria contradição com sua concepção de que juízos de valor são subjetivos. Pode ser tratado como um critério aceito por muitos, no mundo ocidental e atualmente. No futuro pode ser diferente, assim como o foi no passado, evidenciando um subjetivismo que, por força de uma retórica bem construída, pode ser compartilhada por muitos.

Hugo de Brito Machado Segundo disse...

Juraci,
É sempre uma alegria vê-lo publicar seus comentários por aqui.
Quanto à questão de certos conceitos serem, não obstante partilhados por muitos, variáveis na história, é o caso de se perguntar: o que não o é?
Veja: hoje se considera que a terra gira em torno do sol, mas no passado já se pensou diferente.
Hoje se considera que certas doenças são causadas por bactérias, e não por "maus espíritos", como já se pensou no passado.
A física, a química e a biologia estão, como toda ciência, a modificar seus preceitos, que são essencialmente provisórios. Às vezes, se vê que o que até então se achava ser "verdade" não o é, ou não o é inteiramente.
Serão esses juízos (sobre a terra e as doenças), só por isso, SUBJETIVOS?
Será que não existe alguma diferença entre algo que é "puramente subjetivo"/"totalmente subjetivo" e algo que apenas não é inteiramente objetivo, mas conta com dose, maior ou menor, de consenso intersubjetivo?
Se levarmos às últimas conseqüências o conceito de objetividade, veremos que nada o é. Poder-se-ia concluir, só por isso, que tudo é totalmente subjetivo e não existem em absoluto verdades que possam ser partilhadas? Parece que não...
Talvez o mesmo se dê com conceitos meta ou suprapositivos de certo e de errado. Não podemos, só porque não existe objetividade e certeza absoluta em torno deles, jogá-los para o ar por serem "puras emoções irracionais", não é mesmo?

Hugo de Brito Machado Segundo disse...

Gustavo,
Realmente, a questão está em saber como "classificar" o DNE.
O nazismo, a rigor, perverteu tanto o direito positivo, como a idéia de um direito ideal (para quem? para eles, nazistas, aquele que refletia sua ideologia...).
O termo direito natural tem muitos sentidos, alguns até contraditórios, daí a confusão às vezes gerada.
Acho que, quando se fala em DN, se está a aludir a um direito considerado ideal, dentro de uma potencialidade de busca pela perfeição que todo ser humano tem. O problema é que a perfeição, para os nazistas, era algo bem assustador, para nós...

Paulo Martins disse...

Caro Hugo,

A questão, a meu ver, acaba resvalando para a historicidade dos conceitos. Justo é um conceito vazio, não universalizável, que só poderá ser compreendido no aqui e agora.

Isso significa analisar a história não sob um prisma determinista. Em outras palavras: pode-se construir a história, e é isso que os mais diversos teóricos dos direitos humanos fazem hoje, tentando levar a concepção ocidental de direitos humanos para todos os rincões do planeta. Conseguirão? Ou terão que se amoldar à concepção chinesa de direitos humanos? Ou será a China que, mais a frente, irá impor sua concepção a nós? Ou serão os mulçumanos, eventuais vitoriosos na guerra do terror?

Não há respostas que não sejam construídas historicamente, creio, a não ser que elaboremos elas sem referencial prático imediato.

Isso me faz lembrar o livro sobre Kant que você encontrou na internet e publicou pouco depois aqui. Nas primeiras páginas o autor diz que Kant não se valeu de exemplo em seu monumental "Crítica à razão pura". Nunca li Kant, nem li, ainda, nenhum livro sobre ele, mas isso me fez pensar: teria sido possível (ou é possível) exemplificar, no mundo dos fatos, sua idéias de forma direta?

Essas linhas só são mais dúvidas que respostas.

Excelente blog, parabéns!

Juraci Mourão disse...

Caro Hugo,
É sempre um prazer ler seu blog e, quando possível, postar algum comentário.
Não há como discordar de sua última colocação. Não é porque algo pode variar no espaço e no tempo que deva ser abandonado. Em verdade, tudo no Direito é mutável.

Gustavo Pamplona disse...

Caro Juraci,

Para permanecer lobo, este animal se alimenta do não-lobo. Noutros termos, para ser permanente incorpora-se o que lhe é estranho, ou seja, o diferente.

Portanto, para se manter, há a necessidade de mudança ou adequação. Se "tudo no Direito é mutável", opto por advogar a tese da "adaptabilidade", que o faz permanecer. Afinal, o Direito não é um dado, mas uma construção no tempo e no espaço. Como demonstrado, isso não o faz mutável, mas o torna o que ele é: Direito.

Hugo de Brito Machado Segundo disse...

Paulo,
Só porque alguma coisa não é universalizável não significa que seja vazia.
Aliás, talvez as realidades vazias sejam exatamente aquelas que podem ser universalizadas (A + B = C, logo C - B = A).

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