Efeito suspensivo dos embargos à execução fiscal

Tão logo publicada a Lei 11.382/2006, que veiculou importante reforma no processo de execução de título extrajudicial, alterando substancialmente a sua disciplina no âmbito do Código de Processo Civil (CPC), minha mulher, colega de trabalho e parceira em alguns escritos jurídicos, Raquel Cavalcanti Ramos Machado, provocou-me para escrevermos sobre as repercussões dessas mudanças no âmbito do processo tributário, especialmente da execução fiscal. Resisti. Disse para ela que as repercussões seriam mínimas. Afinal, a execução de título judicial (hoje "cumprimento da sentença") não seria aplicável às ações de conhecimento em matéria tributária, movidas contra a Fazenda Pública, eis que esta continua submetendo-se à "execução" através de precatório. As mudanças na execução do título extrajudicial, por sua vez, teriam pouca influência na execução fiscal, regida por lei especial, não modificada, sendo certo que a aplicação do CPC se dá apenas subsidiariamente. Como a LEF contém disposições distintas de muitas das "mudanças", essas simplesmente não poderiam ser aplicadas à execução fiscal.

Qual não foi minha surpresa, porém, quando juízes de varas de execução fiscal, e, pior, Tribunais Regionais Federais, começaram a aplicar o CPC às execuções fiscais. Como se a LEF não existisse.

Não acreditei. E ainda tive de ouvir o "eu te disse" da Raquel, tal como uma motoquinha de um desenho animado que eu assistia quando criança, da "Turma do Chapa". Estamos, nesse contexto, produzindo um texto para publicar na revista dialética de direito tributário, mas desde logo resolvi postar um "resumo" do que será esse artigo.

Em um primeiro momento, vamos nos limitar à questão de saber se os embargos à execução fiscal têm, ou não, o efeito de manter suspenso o processo executivo.
Como se sabe,dentre as várias alterações que levou a efeito no processo de execução disciplinado no CPC, a Lei 11.382/2006 revogou o § 1.º do art. 739 do CPC, segundo o qual os embargos do executado deveriam ser sempre recebidos no efeito suspensivo. E, além disso, incluiu no Código o art. 739-A, que dispõe:

“Art. 739-A. Os embargos do executado não terão efeito suspensivo.

§ 1.º O juiz poderá, a requerimento do embargante, atribuir efeito suspensivo aos embargos quando, sendo relevantes seus fundamentos, o prosseguimento da execução manifestamente possa causar ao executado grave dano de difícil ou incerta reparação, e desde que a execução já esteja garantida por penhora, depósito ou caução suficientes.

§ 2.º A decisão relativa aos efeitos dos embargos poderá, a requerimento da parte, ser modificada ou revogada a qualquer tempo, em decisão fundamentada, cessando as circunstâncias que a motivaram.

§ 3.º Quando o efeito suspensivo atribuído aos embargos disser respeito apenas a parte do objeto da execução, essa prosseguirá quanto à parte restante.

§ 4.º A concessão de efeito suspensivo aos embargos oferecidos por um dos executados não suspenderá a execução contra os que não embargaram, quando o respectivo fundamento disser respeito exclusivamente ao embargante.

§ 5.º Quando o excesso de execução for fundamento dos embargos, o embargante deverá declarar na petição inicial o valor que entende correto, apresentando memória do cálculo, sob pena de rejeição liminar dos embargos ou de não conhecimento desse fundamento.

§ 6.º A concessão de efeito suspensivo não impedirá a efetivação dos atos de penhora e de avaliação dos bens.”

Suscita-se, então, o questionamento em torno da aplicabilidade desse artigo à execução fiscal, sobretudo do caput e do § 1º. O que significa indagar: mesmo tendo garantido a satisfação do débito e embargado a execução questionando-a integralmente, ainda teria o contribuinte de pleitear a atribuição de efeito suspensivo aos embargos? Indeferido esse pleito, a execução poderia continuar, de forma definitiva, com a alienação dos bens dados em garantia, ou a conversão em renda da quantia depositada, independentemente do processamento dos embargos?Para responder a essa questão, tem-se afirmado ser preciso saber apenas se a lei de execuções fiscais possui dispositivo que atribua efeito suspensivo ex lege aos embargos. Se não possuir, e muitos não vêem nela literalmente essa disposição, a aplicação subsidiária do CPC seria decorrência lógica.Consideramos, porém, que é importante examinar, além do que literalmente dispõe a Lei 6.830/80, eventuais características que diferenciem essencialmente a execução fiscal, disciplinada por essa lei, da execução dos demais títulos executivos extrajudiciais, regulada pelo CPC. Afinal, para que se entenda se a norma é a mesma, ou se é diversa, para as duas execuções, é importante verificar se os mesmos são os fatos, e os valores que se lhes devem atribuir.

Em primeiro lugar, a execução fiscal, diferentemente da execução de sentença, destina-se à satisfação de um crédito que ainda não foi submetido ao controle judicial.E, diversamente da execução de outros títulos judiciais, a execução fiscal visa à satisfaçao de um crédito representado por um título que não nasceu da vontade do obrigado (como um contrato, uma promissória ou uma letra de câmbio), mas da aplicação unilateral da lei pelo credor, que a ela dá a interpretação e a aplicação que lhe parecem mais convenientes. Esse dado é importantíssimo, e nunca pode ser esquecido quando se pretende "comparar" a execução fiscal com a execução movida por um credor privado, relativamente a uma obrigação contratual.

Além disso, a LEF tem, sim, diversos dispositivos que determinam, expressamente, a atribuição de efeito suspensivo aos embargos. É conferir:

“Art. 19 - Não sendo embargada a execução ou sendo rejeitados os embargos, no caso de garantia prestada por terceiro, será este intimado, sob pena de contra ele prosseguir a execução nos próprios autos, para, no prazo de 15 (quinze) dias:

I - remir o bem, se a garantia for real; ou

II - pagar o valor da dívida, juros e multa de mora e demais encargos, indicados na Certidão de Divida Ativa pelos quais se obrigou se a garantia for fidejussória.”

Vejam bem! Não sendo embargada a execução, ou sendo rejeitados os embargos...Por que é necessário que a execução não seja embargada, ou que estes sejam rejeitados, para que ela possa prosseguir? É evidentíssimo que porque os embargos têm efeito suspensivo. Como pretender uma aplicação "subsidiária" do CPC contra um dispositivo de tamanha clareza, mais específico?

Em seguida, o art. 24 é incisivo:

"Art. 24 - A Fazenda Pública poderá adjudicar os bens penhorados:

I - antes do leilão, pelo preço da avaliação, se a execução não for embargada ou se rejeitados os embargos;

II - findo o leilão:

a) se não houver licitante, pelo preço da avaliação;

b) havendo licitantes, com preferência, em igualdade de condições com a melhor oferta, no prazo de 30 (trinta) dias.

Parágrafo Único - Se o preço da avaliação ou o valor da melhor oferta for superior ao dos créditos da Fazenda Pública, a adjudicação somente será deferida pelo Juiz se a diferença for depositada, pela exeqüente, à ordem do Juízo, no prazo de 30 (trinta) dias."

Ora, por que é necessário que a execução não tenha sido embargada, ou que estes tenham sido rejeitados, para que possa a Fazenda adjudicar os bens penhorados? Será porque os embargos suspendem a execução, impedindo-a de adjudicar antes que sejam julgados? Não parece possível outra resposta que não a positiva: sim, os embargos suspendem a execução.

Mas não só. O art. 32 ainda dispõe:

"Art. 32 - Os depósitos judiciais em dinheiro serão obrigatoriamente feitos:

I - na Caixa Econômica Federal, de acordo com o Decreto-lei nº 1.737, de 20 de dezembro de 1979, quando relacionados com a execução fiscal proposta pela União ou suas autarquias;

II - na Caixa Econômica ou no banco oficial da unidade federativa ou, à sua falta, na Caixa Econômica Federal, quando relacionados com execução fiscal proposta pelo Estado, Distrito Federal, Municípios e suas autarquias.

§ 1º - Os depósitos de que trata este artigo estão sujeitos à atualização monetária, segundo os índices estabelecidos para os débitos tributários federais.

§ 2º - Após o trânsito em julgado da decisão, o depósito, monetariamente atualizado, será devolvido ao depositante ou entregue à Fazenda Pública, mediante ordem do Juízo competente."

Por que o depósito somente será entregue à Fazenda após o trânsito em julgado da decisão que eventualmente julgar improcedentes os pedidos do embargante? É claro que porque os embargos têm efeito suspensivo. Impossível aplicar o CPC "subsidiariamente" em face dessa disposição.

Aliás, considerada a forma como os títulos executivos que aparelham as execuções fiscais são formados, unilateralmente, pelo próprio credor, sem controle judicial prévio, ainda que a lei de execução fiscal fosse omissa, ou mesmo que fosse alterada para determinar expressamente o contrário do que hoje preconiza, os embargos não poderiam deixar de suspender a execução, sob pena de malferimento ao art. 5.º, XXXV, LIV e LV, da CF/88.